Danıştay 13. Daire E.2019/1286 K.2022/1465

Dava konusu istem: ... A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce 30/11/2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Dicle Hes, Kralkızı Hes ve Batman Hes'in Güvenlik Hariç Enerji Üretimini Gerçekleştirmek Üzere İşletme Periyodik Bakım Onarım Arıza Giderme ve Revizyon İşlerinin 74 Kişi ile 3 Yıl Süreli Yaptırılması İşi” ihalesine yönelik davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin 06/09/2018 tarih ve 2018/UH.I-1622 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ...A.Ş.

Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen dava konusu ihalenin en avantajlı teklif sahibi olan davacı üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul'un ...tarih ve ......sayılı kararı ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde karar verildiği,

anılan Kurul kararı gereğince ihale komisyonu kararıyla davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi üzerine bırakıldığı, davacı şirket tarafından, ihalenin geride kalan tek istekli üzerine bırakılmasının eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği ve ihale dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması neticesinde itirazen şikâyet başvurusunun;

"başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddialarının ...tarih ve ...sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, söz konusu Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığı,

Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği, başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili olarak Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu ...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialarının ...tarih ve ...sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin, ihale komisyonu tarafından iptal edilmeyerek geride kalan tek istekli üzerine bırakılmasına yönelik kararına karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddiaların daha önce verilen Kurul kararında incelenen hususlara ilişkin olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

...A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce 30/11/2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Dicle Hes, Kralkızı Hes ve Batman Hes'in Güvenlik Hariç Enerji Üretimini Gerçekleştirmek Üzere İşletme Periyodik Bakım Onarım Arıza Giderme ve Revizyon İşlerinin 74 Kişi ile 3 Yıl Süreli Yaptırılması İşi” ihalesine iki istekli katılmış, ihale en avantajlı teklif sahibi olan davacının uhdesinde kalmış,

ihaleye katılan diğer istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul'un ...tarih ve ...sayılı kararı ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde karar verilmiştir. Anılan Kurul kararı gereğince ihale komisyonu kararıyla davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve ihale diğer istekli üzerine bırakılmıştır.

Davacı şirket tarafından, ihalenin geride kalan tek istekli üzerine bırakılmasının eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği ve ihale dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların ...tarih ve ...sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı gerekçesiyle ...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine karar verilmiştir Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; aynı maddenin 11. fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verileceği.

"Kurum'a itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği.

"Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurum'un görev alanında bulunup bulunmadığı, ... yönlerinden sırasıyla incelenir.".

"Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında, "16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.".

"Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden incelenir.

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır." kuralı yer almıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "Kurul kararlarına karşı başvuru" başlıklı 17. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 57. maddesi uyarınca Kurul kararları idarî yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dışı ... Tur. Mad. En. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda özetle, "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgelere ilişkin olarak iş deneyimini tevsiken iş bitirme belgesi sunulmuş ise bu belgenin kamu kurumu veya özel sektör tarafından düzenlenip düzenlenmediği, kamu kurumu tarafından düzenlenmiş ise İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde düzenlenen benzer işe uygun olup olmadığı,

özel sektör tarafından düzenlenmiş ise sözleşme ve bu sözleşmeye ek olarak fatura örnekleri, SGK hizmet listesi, SGK tahakkuk fişi, SGK ödeme dekontu ve bu sözleşmeye ait mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelere uygulanacak olan binde 9.48 oranındaki damga vergisi makbuzunun bulunup bulunmadığı, fatura örnekleri, SGK hizmet listesi, SGK tahakkuk fişi, SGK ödeme dekontunun ilgili meslek mensubunca onaylı olup olmadığı, sözleşme sunulmuşsa bu sözleşmenin aslının ya da noterce onaylanmış suretinin sunulup sunulmadığı hususlarına yönelik inceleme yapılması gerektiği ..." iddialarına yer verildiği,

davalı idare tarafından … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile anılan iddialar kapsamında değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

Davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise özetle, "ihaleye teklif veren iki firma olmakla birlikte tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve buna binaen ihalenin geride kalan tek istekli olan ... Tur. Mad. En. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasının 4734 sayılı Kanun'un 5. ve 17. maddesinde öngörülen rekabetin sağlanması ve eşitlik ilkesinin ihlâli niteliğinde olduğu, bu kapsamda ihalenin iptal edilmesi ve yeniden ihaleye çıkılması gerektiği, tarafınca sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun düzenlenmediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hatalı olduğu ..." iddialarına yer verilmiştir.

Uyuşmazlıkta, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla incelenen iddialar dışında farklı iddiaların da ileri sürüldüğü her ne kadar davalı idarece, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla incelendiği ifade edilmiş ise de davacının, "ihaleye teklif veren iki firma olmakla birlikte tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve buna binaen ihalenin geride kalan tek istekli olan ... Tur.

Mad. En. İth. İhr. ve Tic. Ltd.

Şti. üzerinde bırakılmasının 4734 sayılı Kanun'un 5. ve 17. maddesinde öngörülen rekabetin sağlanması ve eşitlik ilkesinin ihlâli niteliğinde olduğu, bu kapsamda ihalenin iptal edilmesi ve yeniden ihaleye çıkılması gerektiği ..." yönündeki iddialarının anılan Kurul kararıyla incelenmediğinin Kurul kararlarının incelenmesinden anlaşıldığı, bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddiaların … tarih ve … sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.