Danıştay 13. Daire E.2019/1307 K.2024/1943

Dava konusu istem: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Denetim" başlıklı 59. maddesinin ikinci fıkrası ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in "Denetlenen tarafın yükümlülükleri" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine aykırı olarak davalı idarece istenilen fazladan cayma bedeli yansıtılan abonelere yapılması gereken iadelere ilişkin olarak taahhüt bazında "varsa iade yöntemi" ve "varsa iade edilen tutar" bilgilerini farklı başlıklar altında sunan ve nihai durumda abonelere söz konusu iadelerin gerçekleşip gerçekleşmediği bilgisine yer vermeyen davacı şirket hakkında

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca 2014 yılı net satış tutarının yüzbinde beşi (%0,005) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin 1... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 8. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuku fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı Kurum'un 5809 sayılı Kanun'da belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebileceği ve bu denetim sırasında istenilen bilgi ve belgelerin denetlenenler tarafından verilmesi gerekliliği karşısında, denetim sonrasında imza altına alınan tutanakla fazladan cayma bedeli yansıtılan abonelere yapılması gereken iadelere ilişkin olarak taahhüt bazında "varsa iade yöntemi (mahsup, nakden,

hesaben vs.)" ve "varsa iade edilen tutar (TL)" bilgileri istenilmesine rağmen davacı şirket tarafından sunulan bilgilerde, abonelere yapılan iadelere ilişkin yöntemin de belirlenmemesi suretiyle yapılması gereken iadelerin gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin hususlara yer verilmediği, dolayısıyla denetim sırasında istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde teslim edilmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından yanlış mevzuat maddesinin idari para cezasına uygulandığı ve ceza oranının yanlış belirlendiği ileri sürülmekte ise de, uyuşmazlık, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 23. maddesinde yer alan, Kurum tarafından talep edilen her türlü bilgi ve/veya belge ile ilgili mevzuat gereği verilmesi gereken bilgi ve/veya belgelerin Kurum'a verilmemesinden değil, ihlâli gerçekleşen durumun aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde belirlenen denetime ilişkin mevzuat kapsamında getirilen yükümlülüklerin ihlâl edilmesinden kaynaklandığı,

ayrıca davalı idarece ilgili Yönetmelikte yer alan idari para cezasının üst sınırı olarak belirlenen yüzde üç oranı yerine yüz binde beş oranında üst sınırın çok altında idari yaptırım uygulandığı görüldüğünden ileri sürülen iddialara itibar edilmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, denetim sürecinde kendilerinden oldukça kapsamlı ve ciddi çalışma gerektiren verilerin talep edildiği, hat dondurmanın taahhütten çıkma gerekçesi olarak belirtilmemesine rağmen aboneler aleyhine cayma bedeli tahakkuk ettirilmesi hususunda sistemlerinde iadelere ilişkin süreçlerin farklı yöntemlerle takip edildiği, bu sebeple, farklı şekillerde yapılan iadelerin sonuçlanıp sonuçlanmadığının tek seferde raporlanmasının mümkün olmadığı,

denetim esnasında davalı idareye şifahen de iletildiği üzere bu kadar kısa zaman diliminde bahse konu verinin derlenerek işlenmesine ve iadesi gerçekleşmiş tutarlara ulaşılmasına imkân bulunmadığı, dolayısıyla, talep edilen bilgilerin verilmemesi gibi bir durumun değil, bilgi belge niteliği taşıyan işlenmiş bir verinin o dönem itibarıyla kendilerinde bulunmaması durumunun söz konusu olduğu, eksik olarak iletildiği belirtilen tutarların paylaşılmamasında herhangi bir kastın ya da art niyetin olmadığı,

istenilen veriye ulaşılamamasına rağmen raporlanabilir formatta temin edilen ve benzer niteliği haiz olduğu düşünülen iade giriş yöntemi ve girişi yapılan iade tutarlarına iliskin bilgilere yer verildiği, dava konusu işlemde ihlâl maddesi ve ceza oranının yanlış tespit edildiği, uyarı mekanizmasının işletilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından denetim heyeti tarafından talep edilen bilgilerin verilmediğinin kabul edildiği, dolayısıyla mevzuata aykırı işlem yapıldığın açık olduğu, talep edilen bilgilerin kapsamlı olduğu, tek seferde raporlanmasının mümkün olmadığı şeklindeki iddialar ileri sürülmüş ise de, konu hakkında yürütülen çalışmalarda davacı tarafında herhangi bir süre talebinde bulunulmadığı, denetim sırasında da sisteme iade yapılmak üzere girişi yapılan değerlerin değil, abonelere gerçekte yapılan iadelerin talep edildiği aktarılmasına rağmen, davacının yine de sistemde olan değerleri gönderdiği,

söz konusu bilgi talep edilirken kullanılan “varsa” ibaresinin abonelere iade yapılmışsa anlamına geldiği, “bilgi mevcutsa” anlamında kullanılmadığı, işletmecinin vermediği bilginin denetim kapsamında ve denetim sürecinde istenilen bir bilgi olması nedeniyle anılan Yönetmeliğin “Bilgi ve belgelerin süresinde verilmemesi” başlığı altında yer alan 23. maddesinin değil, “Denetime ilişkin ihlâller” başlıklı özel nitelikli 27. maddesinin uygulaması gerektiği, uyarı mekanizmasının idari para cezası verilmeden önce tüketilmesi gereken bir yol olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.