Danıştay 13. Daire E.2019/1468 K.2019/2008

2. (DAVACI) ... Özel Sağlık Tesisleri Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, ... Belediye Başkanlığı'nca 29/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2019 Yılı İçin ... Belediyesi Sınırları İçerisinde Yaşayan Vatandaşlara; Yenidoğan Bakımı, Evde Bakım Hizmetleri, Hasta Nakil Ambulansı, Ölü Muayenesi, Cenaze Nakli ve Sosyal Alarm Hizmeti İle Halk Sağlığı Hizmetlerinin Sunulması İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 27/12/2018 tarihli ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; birinci iddiaya ilişkin olarak, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olarak belirlendiği, ancak başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyeti incelendiğinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesi yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin hükümlerin söz konusu ihalede uygulanamayacağı, dolayısıyla İdari Şartname’nin 47.1.7. maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı; ikinci iddiaya ilişkin olarak,

ihale konusu hizmet alımı kapsamında temin edilmesi öngörülen acil yardım butonunun, Teknik Şartname’de belirlenen iş tanımı kapsamında yer aldığı ve hizmet alımının tamamlayıcı bir parçası olduğu, dolayısıyla hizmet alımı kapsamında acil yardım butonu temin edilmesinin kanuna aykırı olmadığı, idarelerin, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas almak suretiyle yeterlik kriteri olarak,

kalite ve standart belgelerine ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapabileceği, bu çerçevede incelemeye konu ihale kapsamında kullanılması öngörülen sosyal yardım butonuna ilişkin ulusal ve uluslararası standartlara uygunluk beyanı belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi istenilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği; üçüncü ve dördüncü iddilara ilişkin olarak ise, idare tarafından şikâyet üzerine alınan kararda belirtilen hususlar hâriç, şikâyet başvurusunda yer almayan hususların itirazen şikâyete konu edilemeyeceği, itirazen şikâyet başvurularının

incelenmesinde şikâyet dilekçesinde yer almayan hususların dikkate alınmayacağı, bu kapsamda, idare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibinin 3. ve 4. iddiası kapsamında ifade edilen hususların idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği,

her ne kadar İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasında, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmekte ise de, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikayette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı,

Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların, şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, bu durumda, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunan davacının şikayet dilekçesinde yer vermediği hususların da incelenmesi gerekirken, söz konusu iddialarının şekil yönünden reddine karar verilmesi yolundaki Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem; 1. ve 2. iddialar yönünden hukuka uygun bulunarak davanın reddine, 3. ve 4. iddialar yönünden kısmen hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kıdem tazminatı ile işçilik haklarına yönelik taleplerin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine yönelik İdari Şartname'de yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, sosyal alarm butonunun ayrı bir yazılım ve donanım gerektiren bir mal olduğu ve bu mal alım işinin hizmet alım ihalesiyle birlikte yapılmasının hukuken mümkün olmadığı; davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurularının incelenmesinde şikâyet dilekçesinde yer almayan hususların dikkate alınmayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alım ihalelerinde kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu ve dava konusu ihale tanımı ile sosyal alarm butonu alınması arasında doğal bir bağlantı bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da. "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının, 3. ve 4. iddialara ilişkin dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının bozularak, bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.