Danıştay 13. Daire E.2019/1471 K.2023/4659

Dava konusu istem: Mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne ait Kayseri ili, Talas ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parselde bulunan taşınmazın yapım ve onarım karşılığı kiralanması amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca gerçekleştirilerek davacının uhdesinde kalan ve 12/07/2018 tarihinde sözleşmesi imzalanan ihalenin, "667 sayılı Olağanüstü Hal Kararnamesi'nin 8. maddesi ve 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi gerekçe gösterilerek şirketin yetkilisi olan M.Ş.'nin FETÖ/PDY örgütüyle ilgisi olduğu" gerekçesi ile iptali ve ihale sözleşmesinin feshine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket yetkilisi M.Ş. hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve … soruşturma, … esas sayılı iddianamesiyle, ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nde dava açıldığı, yapılan yargılama neticesinde … tarih, E:…, K:… sayılı kararla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı mahkumiyet kararı verildiğinin görüldüğü, idarî işlemin sebep unsurunun idareyi işlem yapmaya sevk eden saik ve işlemin gerekçesi olduğu, idare hukukunda sebep denildiğinde, idarî işlemden önce gelen, idarî işlemin dışında, idareyi bir işlem yapmaya yönelten etkenlerin anlaşıldığı,

bir başka ifadeyle, sebep unsurunun idarî işlemin dayanağını teşkil ettiği, eldeki davada dava konusu işlemin sebep unsurunun, davacı şirketin yetkilisi olan M.Ş.'nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle aidiyeti, iltisakı, irtibatı olduğu ve bu hususun ...

Ağır Ceza Mahkemesi kararıyla hüküm altına alındığı belirtilerek, davacı şirket yetkilisinin silahlı terör örgütüyle aidiyeti, iltisakı, irtibatının sabit olduğu ve bu durumda bulunanların ihalelerinin iptal edileceği hususunun emredici nitelikteki yasa normlarıyla düzenlendiğinden, 08/06/2018 tarihinde yapılan ihalenin ve 12/07/2018 tarihinde imzalanan ihale sözleşmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11/g maddesi uyarınca iptaline dair dava konusu işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine dair işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 667 sayılı KHK'nın 8. maddesinin irtifak, intifa hakkı sahipleri ile kiracılar için geçerli olduğu ve bu düzenlemenin davacı şirketi kapsamadığı, henüz kesinleşmemiş mahkeme kararına dayanılarak davacı şirket yetkilisinin terör örgütüyle aidiyeti, iltisakı ve irtibatının sabit olduğunun mahkemece kabul edildiği, nitekim davacı şirket yetkilisi hakkında verilen mahkumiyet kararına karşı yapılan temyiz başvurusu neticesinde Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin E:…, K:… sayılı kararı ile bozulması üzerine beraat kararı verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mülkiyeti davalı idareye ait Kayseri ili, Talas ilçesi, … Mahallesi, … ada, … nolu parsel üzerinde yap-işlet-devlet modeli ile toplu işyeri yapılmak üzere ihaleye çıkılmıştır. İhale davacı üzerinde kalmış ve 12/07/2018 sözleşme imzalanmıştır.

İhale üzerinde kalan davacı şirketin yetkilisi olan M.Ş.'nin FETÖ/PDY örgütüyle ilgisi olduğu Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile davalı idareye bildirilmiş, bunun üzerine Kayseri Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemiyle, tek taraflı olarak, ihalenin iptali ve sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Bu işleme karşı davacı vekili tarafından itiraz edilmiş ve itiraz Kayseri Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile reddedilmiştir.

İhalenin iptali ve ihale sözleşmesinin feshine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu; Mahkeme tarafından iptaline karar verilen hükümlerin, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı; kararların yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Amaç" başlıklı 1. Maddesinde, "Bu Kanun'un amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek" olduğu ifade edilmiş.

"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1. maddesinde; genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş, 2. maddesinde; bu Kanunun yürütülmesinde, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu öngörülmüş, 7. maddesinde; ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak,

taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu, tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartların gösterilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmış.

18. maddesinde; ilânlarda, ihale konusu olan işin niteliği, yeri ve miktarı, şartname ve eklerinin nereden ve hangi şartlarla alınacağı, ihalenin nerede, hangi tarih ve saatte ve hangi usulle yapılacağı, varsa tahmin edilen bedel ve geçici teminat miktarı, isteklilerde aranılan belgelerin neler olduğunun belirtilmesinin gerektiği hüküm altına alınmış, Aynı Kanunun 28. maddesinde, "Artırmalarda uygun bedel; tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseğidir…".

35. maddesinde, "Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır: a) Kapalı teklif usulü, b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c) Açık teklif usulü, d) Pazarlık usulü, e) Yarışma usulü, İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir." kuralına yer verilmiş.

38. maddesinde, tekliflerin ilanda belirtilen saate kadar, sıra numaralı alındılar karşılığında komisyon başkanlığına verileceği. 48. maddesinde ise, sözlü veya yazılı son teklifler alındıktan sonra, ihalenin 41. maddeye göre karara bağlanacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.

23/07/2016 tarihli 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsaminda Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin "İrtifak ve intifa hakları ile kira sözleşmelerinin iptali" başlıklı 8. maddesi ile "(1) Mülkiyeti 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçe kapsamındaki idarelere, düzenleyici ve denetleyici kurumlara, sosyal güvenlik kurumlarına, mahalli idarelerle bu idareler tarafından kurulan birlik ve işletmelere, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul,

üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait diğer ortaklıklara ve vakıflara ait olan her türlü taşınmazın yararlanıcıları ile kiracılarının, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı,

oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatının değerlendirilmesi halinde irtifak ve intifa hakları ile kira sözleşmeleri ilgili kurum ve kuruluş tarafından resen iptal edilir." hükmü ile Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair 18/10/2016 tarih ve 6749 sayılı Kanun'un "İrtifak ve intifa hakları ile kira sözleşmelerinin iptali" başlıklı 8. maddesinde de "(1) Mülkiyeti 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçe kapsamındaki

idarelere, düzenleyici ve denetleyici kurumlara, sosyal güvenlik kurumlarına, mahalli idarelerle bu idareler tarafından kurulan birlik ve işletmelere, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait diğer ortaklıklara ve vakıflara ait olan her türlü taşınmazın yararlanıcıları ile kiracılarının, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı,

oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatının değerlendirilmesi halinde irtifak ve intifa hakları ile kira sözleşmeleri ilgili kurum ve kuruluş tarafından resen iptal edilir.

Bu durumda, ilgili kurum ve kuruluşlara ait ve sözleşme tarihinde mevcut bina, yapı ve tesisler hariç olmak üzere, taşınmazların üzerinde yapılan bina, yapı ve tesisler ile her türlü taşınır, alacak ve haklar, belge ve evrak 23/7/2016 tarihinden geçerli olmak üzere bedelsiz olarak Hazine'ye devredilmiş sayılır." hükmü getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarelerin harcama yapmak suretiyle temin edeceği mal alımı, hizmet alımı ya da yapım ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na; idareye gelir getirici nitelikteki ihalelerin ise, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapılması, bu ihalelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların ise ilgili kanunlarında yer alan hükümler doğrultusunda çözümlenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin ise 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirildiği dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihaleler bakımından geçerli olan anılan Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi hükümlerinin somut olayda uygulama kabiliyeti bulunmadığı açıktır.

Ayrıca, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Öte yandan, dava konusu işlemin bir diğer dayanağı 667 sayılı KHK'nın 8. maddesi olarak gösterilmiş olmakla birlikte davacı şirket yetkilisinin üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmektedir.

Bu itibarla, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un kapsamında olmaması, yargılama sırasında anılan kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması ve davacı şirket yetkilisi hakkında verilen beraat kararının kesinleşmesi karşısında dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.