Danıştay 13. Daire E.2019/1486 K.2024/864

2. (DAVALI) ... Kurulu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davalı idarenin kaldıraçlı alım satım piyasalarını (foreks, forex) tüketiciyi koruyacak şekilde düzenlemediği, faaliyet gösteren aracı kurumların zamanında ve etkin şekilde denetlemediği, görev ve sorumluluklarını yerine getirmediği ve hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 806.481,50-TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...İdare Mahkemesi’nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; kaldıraçlı işlemlerin, taşıdıkları yüksek risk unsuruna rağmen tüm dünyada oldukça rağbet gördüğü, bu işlemleri tüm dünyada cazip kılanın da az miktarda teminatla yüksek kâr elde etme beklentisi olduğu, ancak piyasanın yönünün yatırımcıların beklentilerinin aksi doğrultusunda gerçekleşmesi durumunda, büyük zararlarla karşılaşılmasının kaçınılmaz olduğu ve döviz piyasasının, dünya üzerindeki birçok gelişmeden etkilendiği ve fiyatların değişkenliğinin oldukça yüksek olduğu göz önüne alındığında, fiyatların yatırımcıların beklentilerinin aksi yönde değişmesi ve yatırımcıların bu piyasalarda para kaybetmesinin sıklıkla yaşandığı;

Davacı tarafından, davalı idarenin kaldıraçlı işlemler piyasasını düzenleme ve denetime ilişkin görev ve sorumluluğunu 2011 yılında almış olmasına rağmen ilgili düzenlemelerin 14/01/2016 tarihinde yapılan Tebliğ değişiklikleri ile gerçekleştirildiği, dolayısıyla davalı idarenin 2011 ile 2016 yılları arasında düzenleme ve denetleme faaliyetinde bulunmayarak hizmet kusuru işlediğinin iddia edildiği, ancak mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve sonrasında yürürlüğe konulan Tebliğ ile kaldıraçlı alım satım işlemlerinde uyulması gereken kuralların belirlendiği,

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun yürürlüğe girmesini takiben, 11/07/2013 ve 17/12/2013 tarihinde iki farklı Tebliğ ile düzenlemeler yapıldığı, anılan iki Tebliğ'in sadece kaldıraçlı işlemlere değil, yatırım hizmetlerinin tümüne yönelik düzenlemeler içerdiği, piyasadaki uygulamaların Kurulca izlenmesi sonucu, 14/01/2016 tarih ve 29593 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tebliğler ile kaldıraçlı işlemlere ilişkin düzenlemelerde değişikliğe gidildiği,

14/01/2016 tarihli Tebliğ değişikliklerinin, Kurulun düzenleme ve denetim görevini eksik ya da geç yaptığının göstergesi olarak değil de kaldıraçlı işlemler piyasasındaki gelişmelerin Kurulca takip edilerek teknolojik gelişmelere bağlı iş ve işlemlere ilişkin değişikleri dikkate alacak şekilde ilgili düzenlemeleri geliştirdiğini gösterdiği, davalı idarenin söz konusu kaldıraçlı piyasalara yönelik denetim ve düzenleme görevini yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceği, hizmet kusurunun oluşmadığı;

Bu itibarla, her ticari faaliyette kâr sağlamak asıl olmakla beraber zarar etmek de olası bulunduğundan ve zarara uğrayabilme riskini sürdürülen faaliyetten soyutlama olanağı bulunmadığı anlaşıldığından, davacının uğradığı ileri sürülen zarar nedeniyle davalı idareyi tazminle sorumlu tutmanın mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.090,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kamu görevlilerinin açıklamalarında piyasaya müdahale bakımından biraz daha geç kalınması hâlinde çok büyük mağduriyetlerin ortaya çıkacağının belirtildiği, piyasanın 10/02/2017 tarihinde kaldırıldığı, küçük yatırımcının sürekli kaybettiği, sürekli aracı kurumların kazandığı, kamu görevlilerince foreksin kumar olarak nitelendirildiği, Meclis’te bu konuda araştırma komisyonu kurulduğu, küçük yatırımcının eninde sonunda tüm yatırımını kaybettiği, dönemin Kurul başkanı ve üyelerinin görevden alındığı, birçok kamu görevlisinin FETÖ terör örgütüyle bağlantısı nedeniyle görevden alındığı,

birçok tedbirin ve idarî para cezasının darbe girişimi sonrası alındığı, davalı idarenin hizmet kusurunu gösterir delil ve belgelerin sunulduğu, hiçbir tüketicinin kâr elde etmediği, aracı kurumlar tarafından tüketiciyi yanıltıcı ve aldatıcı birçok reklam yapıldığı, bu reklamların idare tarafından denetlenmediği, aldatıcı reklamların daha sonra yasaklandığı, pek çok raporda ve açıklamada foreks işlemlerinin genel tüketiciye uygun olmadığının belirtildiği, diğer devletlerde bu kadar yüksek kaldıraç oranlarının belirlenmediği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, nispî vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, Kurul tarafından gerekli düzenlemelerin yapıldığı, yatırım kararları ve kullandıkları uygulamalar konusunda yatırımcıların sorumlu olduğu, kaldıraçlı işlemlerin daha sık denetlendiği, davacının örnek gösterdiği bazı reklamların Kurul’ca yetkilendirilen şirketlere ait olmadığı, davacının kaldıraçlı işlem yaptığı sürede kâr da elde ettiği, emsal kararların da bu yönde olduğu, temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından, davalı idare tarafından istinaf yoluna başvurulmadığı, kararının bu yönüyle kesinleştiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ

Davacının temyiz isteminin reddi ile hukuka uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması ve davalı idarenin temyiz isteminin incelemeksizin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Davacının temyiz istemi yönünden; Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. 2. Davalı idarenin temyiz istemi yönünden;

2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde, idare mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dâhi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği; bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine; ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde ise istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve bu hâlde bölge idare mahkemesinin işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği.

46. maddesinde, bölge idare mahkemelerinin Kanun'da sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dâhi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği düzenlenmiştir.

28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 2577 sayılı Kanun ve 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'da yapılan değişiklikler ile bölge idare mahkemelerine istinaf incelemesi yapma yetkisi verilmiş olup idari yargı alanında üç dereceli yargılama sistemine geçilmiştir.

Nitekim, 6545 sayılı Kanun'un ile bölge idare mahkemelerinin istinaf mercii olarak yapılandırıldığı, buna göre başvuru usulü ile inceleme ve yargılama usulüne ilişkin düzenlemeler getirildiği ve bölge idare mahkemelerince verilecek karar türlerinin yeniden düzenlendiği, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan değişiklikle, istinaf mahkemelerince karara bağlanacak konulardan hangisinin temyiz yolu ile Danıştay’a gideceği belirlendiği,

bu maddede tahdîdî olarak sayılan konular dışındaki davaların bölge idare mahkemelerinde istinaf incelemesi neticesinde kesinleşeceği, böylece Danıştay’ın temyizen karara bağladığı iş yükünün yaklaşık yüzde seksen oranında azaltılarak Danıştay’ın içtihat mahkemesi rolünün güçlendirilmesinin amaçlandığı, bu kapsamda 2576 sayılı Kanun'un bazı düzenlemelerinde de değişikliğe gidilerek bölge idare mahkemelerinin teşkilat yapısı, istinaf kanun yolu incelemesine uygun hâle getirildiği Kanun'un gerekçesinden anlaşılmaktadır.

Kanun yoluna başvurunun etkilerinden birisi, hükmün şeklî anlamda kesinleşmesinin önlenmesidir. Eğer süresi içerisinde nihaî karara karşı kanun yoluna başvurulmaz ise bu karar şeklî anlamda kesinleşir. Bunun sonucu olarak da artık olağan kanun yoluna başvurulamaz.

(Muhammet Özekes, Medenî Usul Hukuku, Ed.: Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, III. Cilt, 15. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 2115 vd.) Davanın taraflarından birinin kanun yoluna başvurmamış olması hâlinde, kanun yoluna başvurmayan tarafın kararı zımnen onaylandığı kabul edilmelidir. Bu durumda kanun yolu incelemesi, sadece karara karşı kanun yoluna başvuran tarafın lehine yapılabilmektedir.

(Baki Kuru, "Hukuk Usulünde Aleyhe Bozma Yasağı", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.:30, S.:1, 1973, s. 135-144)

İlk derece mahkemesince kurulan hükmün hukuka aykırı olduğunu iddia eden tarafın, bu iddiasını istinaf incelemesini yapmakla görevli bölge idare mahkemeleri nezdinde ileri sürerek kanun yoluna başvurmaları gerekmektedir. Aksi takdirde, istinaf kanun yoluna başvurmayan taraf bakımından hüküm kesinleşmektedir.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesi tarafından davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedildiği, ilk derece mahkemesi kararına karşı davacının istinaf istemiyle kanun yoluna başvurduğu, davalı idare tarafından ise karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmadığı, dolayısıyla hükmün bu yönüyle kesinleştiği, kesinleşen hüküm yönünden temyiz incelemesinin yapılamayacağı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.