Danıştay 13. Daire E.2019/161 K.2019/637

Dava konusu istem: ... Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi tarafından 27/02/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Ventilatör Cihazları" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 06/06/2018 tarih ve 2018/UM.II-1124 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1- İhalenin 2. kısmı için teklif ettikleri ventilatör cihazının Teknik Şartname’nin 2. maddesinin h, q, r, s, t, u ve v alt maddeleri ile anılan Şartname’nin 3., 9. ve 21. maddelerinde istenilen kriterleri karşılamadığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak teklif dosyasında yer verdikleri katalog ve Teknik Şartname’ye cevap yazılarında belirtildiği gibi teklif edilen cihazın söz konusu maddelerde istenilen kriterleri karşıladığı,

demo yapılması esnasında cihazı teklif eden istekli firmanın yetkililerinin, demo yapılan yerde ve tutanakta imzasının bulunması gerektiği, 2- Diğer istekliler için demo yapılmadan Teknik Şartname’ye cevaplar ve kataloglar üzerinden ihalenin sonuçlandırıldığı, ihaleye katılan tüm isteklilerden demo talebinde bulunulmadığı, 3- İhalenin her üç kısmına ait Teknik Şartnameler’in “veya” ibaresi kullanılan maddelerinde “veya dengi” ibaresi kullanılmadan belirli bir marka veya modeli işaret eden düzenlemelerin bulunduğu,

idarece hazırlanan Teknik Şartnameler’in özellikle ihalenin birinci ve ikinci kısımları için aynı istekliyi işaret ettiği, 4- İdarece hesaplanan yaklaşık maliyetin Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi (MKYS) rakamlarının çok üzerinde olduğu, bu nedenle isteklilerin teklif fiyatlarının yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, bahse konu ihalede rekabetin sağlanmadığı, söz konusu aykırılıkların ihalenin üç kısmının da iptal edilmesini gerektirdiği yönünde iddiaların ileri sürüldüğü;

Kurul tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde davacı şirketin 1. iddiasının yerinde olmadığı, 2. iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği, 3 ve 4. iddialarının ise süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği;

(I) Davacı şirketin 1. iddiası yönünden; ihaleyi yapan idarece teklifler değerlendirilirken demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, kataloglarda yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yöntemlerinin kullanılabileceği ve bu hususta idarenin takdir hakkı olduğu, uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname’de cihazlarda istenilen özelliklere ilişkin olarak sunulan katalog üzerinde ilgili Teknik Şartname maddelerinin işaretlenmesinin açıkça istenildiği,

teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de öngörülen kriterleri sağlayıp sağlamadığına yönelik değerlendirmelerin katalog üzerinde Teknik Şartnameye cevapları içeren bilgi-belgeler üzerinden yapılmasının öngörüldüğü, demonstrasyon uygulaması yapılabilmesi hususunun ise idarenin takdirinde olduğu,

ihaleyi yapan idarece usulüne uygun olarak ve yetkili kişilerce düzenlenen Teknik Şartnameye Uygunluk Değerlendirme Tutanağında davacı şirketin teklif ettiği cihaza ilişkin sunduğu katalog üzerinde Teknik Şartname’nin 2. maddesinin (q), (r) ve (u) alt maddeleri ile 9. maddesinde istenilen özelliklere ilişkin olarak işaretleme yapılmamış olduğunun tespit edildiği, ayrıca ihaleyi yapan idarece usulüne uygun olarak yapılan ve düzenlenen Demonstrasyon Değerlendirme Tutanağında teklif edilen ventilatör cihazının ihale şartlarını sağlamadığı ve Teknik Şartname’nin anılan maddelerinde istenilen kriterleri karşılamadığının açıkça ifade edildiği,

demonstrasyon yapılırken cihazları üreten firmanın temsilcisinin bulunmasını zorunlu tutan bir düzenlemenin ihale mevzuatında bulunmadığı, diğer taraftan ihalenin ikinci kısmı üzerinde bırakılan dava dışı diğer isteklinin teklif dosyasında sunduğu katalog ve broşürlerde gerekli işaretlemelerin yapılmış olduğu, ihaleyi yapan idarenin uzman üyeleri tarafından usulüne uygun olarak düzenlenen Teknik Şartnameye Uygunluk Değerlendirme Tutanağında teklif edilen cihazların şartnameye uygun olduğu ve demonstrasyon uygulamasına gerek görülmediği hususlarının belirtildiği anlaşıldığından,

davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve buna yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği;

(II) Davacı şirketin 2. iddiası yönünden; aday, istekli ve istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihaleye teklif verenlerin istekli kapsamında kabul edildiği, uyuşmazlık konusu ihaleye teklif veren davacı şirketin de istekli olduğunun açık olduğu, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenerek değerlendirilmesi ve bir karar verilmesinin hukuken zorunlu olduğu, davacının talebinin ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki Kurul kararında hukuka uygunluk görülmediği;

(III) Davacı şirketin 3 ve 4. iddiaları yönünden; davacı şirketin, uyuşmazlığa konu ihalede Teknik Şartnameler’de “veya dengi” ibaresi yerine “veya” ibaresi kullanılarak belirli bir marka/modeli ve tek bir istekliyi işaret eden düzenlemelere yer verildiği, söz konusu düzenlemelerin rekabeti engellediği şeklindeki iddiası yönünden, söz konusu hususların Teknik Şartname’de yer alan bir düzenlemeye ilişkin olduğu,

davacı şirketin ihale dokümanını aldığı 16/01/2018 tarihi itibarıyla Teknik Şartname’de yer alan düzenlemenin farkına varmış olması gerektiği, davacı şirketin bu konuda yasal süre içerisinde idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunmamış olduğu; yaklaşık maliyetin MKYS ortalamasının üzerinde hesaplanarak ihalede rekabetin engellendiği şeklindeki iddiası yönünden, söz konusu hususun farkına varılmış olması gerekten tarihin yaklaşık maliyetin açıklandığı ve ihale tarihi olan 27/02/2018 tarihi olduğu, davacı şirketin bu tarihten itibaren 10 günlük yasal süre içerisinde herhangi bir şikâyet başvurunda bulunmadığı anlaşıldığından,

başvurunun süre yönünden reddedilmesine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1., 3. ve 4. iddialara ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, 2. iddiaya ilişkin kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin "diğer isteklilerden demonstrasyon talebinde bulunulmadığı ve demonstrasyon yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı" şeklindeki iddiasının ihalenin birinci ve üçüncü kısımlarını da kapsar nitelikte olduğu, davacının ihalenin yalnızca ikinci kısmına teklif verdiği, dolayısıyla ihalenin birinci ve üçüncü kısmı için istekli sıfatını haiz olmadığı, Kurul kararında söz konusu iddianın ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, Mahkeme kararının dava konusu işlemin kısmen iptali yönündeki kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından, idarenin ihale kapsamındaki işlemlerinde kamu yararını gözetmediği, teklif etmiş oldukları cihazın teknik şartları karşıladığı, tüm başvuruların süresinde yapıldığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, davacı isteklinin teklif kapsamında sunmuş olduğu katalog üzerinde Teknik Şartname maddelerine ilişkin işaretleme yapmadığı, ihalede Teknik Şartname'ye uygunluk değerlendirmesinin kataloglar üzerinden yapılacağının öngörüldüğü, kataloglar üzerinde işaretlemelere yer verilmesi gerektiğinin Teknik Şartname'de belirtildiği, demonstrasyon uygulamasına ise idarece gerekli görülmesi durumunda gidileceği, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olmadığı,

davacının ihale dokümanını satın aldığı tarihten sonra yasal süre içinde Teknik Şartname'ye ilişkin iddiaları ile ilgili herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı, yaklaşık maliyetin ihale gününde ilan edildiği, bu tarihten itibaren yaklaşık maliyete ilişkin herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davalının temyiz isteminin reddi ve davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının 1. ve 3. iddialar yönünden davanın reddi, 2. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısımlarının onanması gerektiği; davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının 4. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozularak, Kurul kararının bu kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi tarafından “Ventilatör Cihazları” ihalesi 27/02/2018 tarihinde yapılmış, davacı şirket tarafından ihalenin ikinci kısmına teklif verilmiş, teklif ettiği cihazın kataloğu ve ürün demosu üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda, Teknik Şartname'de aranan kriterleri karşılamadığından bahisle teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Kesinleşen ihale komisyonu kararının 03/04/2018 tarihinde EKAP üzerinden davacı şirkete bildirildiği, davacı şirketin 11/04/2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idarece 20/04/2018 tarihli yazı ile reddi üzerine, 30/04/2018 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır..." kuralı; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde ise, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. ...

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. ..." kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun'un, "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1- Temyize konu Mahkeme kararının; davacının 2. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile 1 ve 3. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısımları incelendiğinde;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın bu kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2- Mahkeme kararının, davacının 4. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvuru süresinin, hukuka aykırılığı iddia edilen ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, davacı şirketin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin iddiası yönünden şikâyet başvuru süresinin, 03/04/2018 tarihli kesinleşen ihale kararının davacı şirkete bildirildiği tarihten itibaren hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, yasal süresi içinde şikâyet başvurusu yapıldığı gözetilmeksizin, söz konusu başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, İdare Mahkemesi kararının davanın reddine ilişkin bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.