Danıştay 13. Daire E.2019/1744 K.2020/1363

Dava konusu istem: tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun istisnaları düzenleyen 3. maddesinin (i) bendi ile 25/07/2013 tarih ve 28718 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 23. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle 20/07/2018 tarihinde gerçekleştirilen "… 'te Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı 4. Etap" ihalesine yönelik olarak 11/09/2018 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin 05/11/2018 tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye konu işin danışmanlığını yapması nedeniyle ...

Limited Şirketi'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki 1. iddia bakımından, İhale Komisyonu'nun 20/07/2018 tarih ve … sayılı kararı ile "4 numaralı teklif sahibi ...Mühendislik Elektrik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin teklif dosyasında iş deneyimini tevsik için sunduğu belgenin 16/05/2018 tarih ve 30423 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'ne göre teşkil edilen İdari Şartname'nin 7.3.1. maddesine uygun olmadığı tespit edilerek değerlendirme dışı bırakıldı." şeklinde karar verilerek anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış

olduğu, bakılan davanın açılması ile umulan sonucun hasıl olduğu, bu kısım bakımından davanın konusuz kaldığı;

...Limited Şirketi'nin teminatının irat kaydedilmesi gerektiği yönündeki 2. iddia bakımından, davacı şirket tarafından verilen dilekçe üzerine tesis edilen dava konusu işlemin ihale komisyonunca değil, … adına Barajlar ve … Dairesi ... tarafından tesis edildiği, talep konusunda karar verme yetkisi bulunan ihale komisyonu yerine yetkisiz makam tarafından tesis edilen işlemin bu kısmında yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı,

...Limited Şirketi'nin ihalelere katılmaktan yasaklanması gerektiği yönündeki 3. iddia bakımından, bir isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklanıp yasaklanmayacağı hususunda karar verme yetkisinin 4 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 120. maddesi gereği bağlı bulunduğu Tarım ve Orman Bakanlığı'nda olduğu, davalı idarece bu hususta bağlı bulunulan Bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmekte iken bu yükümlülük yerine getirilmeyip ... adına Barajlar ve HES Dairesi ... tarafından işlem tesis edildiğinden davaya konu işlemin bu kısmının da yetki yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin 1. iddiaya ilişkin kısmı bakımından karar verilmesine yer olmadığına; 2. ve 3. iddialara ilişkin kısımlar yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye teklif veren ...Limited Şirketi’nin ihale konusu işin danışmanlığını yapması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki birinci iddia hakkında verilen karar verilmesine yer olmadığına yönelik Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline karar verilmediğinden bahisle bozulması gerektiği; davalı idare tarafından, davacının dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığı,

davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle ehliyet yönünden reddi gerektiği, 23/07/2018 tarihinde alınan ve davacıya 24/07/2018 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla teslim edilen komisyon kararına yönelik başvurunun ihale süreci sonlandırıldıktan sonra 11/09/2018 tarihinde yapıldığı, süresi içerisinde başvuru yapılmadığı, geçici teminatın irat kaydı ve kamu ihalelerinden yasaklanma koşullarının oluşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ...Limited Şirketi'nin teminatının irat kaydedilmesine yönelik 2. iddia ile ...Limited Şirketi'nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik 3. iddia hakkında verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının onanması gerektiği; davalı idare tarafından, ...Limited Şirketi'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik davacının 1. iddiası hakkında verilen karar verilmesine yer olmadığı yönündeki Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi; davalının temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

tarafından 20/07/2018 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun istisnaları düzenleyen 3. maddesinin (i) bendi ile 25/07/2013 tarih ve 28718 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 23. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle "...'te Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı 4. Etap" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Davacı tarafından, ihaleye teklif veren ...Limited Şirketi’nin ihaleye konu yapım işinin daha önce danışmanlığını üstlendiğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının irat kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik olarak 11/09/2018 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuştur.

Anılan başvuru, Kültür Varlıkları ve Müzeler ...'nün 25/09/2018 tarih ve 775861 sayılı "...ihale konusu işin uygulama esas projelerinin "…'te Bulunan Anıt Eser Taşıma ve Koruma Proje Yapımı" kapsamında Yüklenici … tarafından hazırlanmış olması,

...Mühendislik Elektrik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine alandaki Kazı Başkanlığı tarafından hazırlatılan proje paftasının ...nin kalıntılarının konservasyonuna münhasır olarak hazırlanması ve bu projenin yalnızca dolgu kapatma işlerine yönelik imalatlarının ...ne yakınlığı ve imalat bütünlüğü nedenleriyle yaklaşık % 3 gibi bir oranla "…'te Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı 4. Etap (...)" işi ihalesi kapsamına alınması ve ...Mühendislik Elektrik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketince "…'te Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı 4. Etap (...)" işi ihale dosyasında yer alan yaklaşık maliyet,

teknik şartname, sözleşme tasarısı vb. evraklara yönelik herhangi bir tespit ve değerlendirmenin yapılmaması, "…'te Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı 4. Etap (...)" işinde "...'nin Dolgu Kapatması" imalatlarına ait yaklaşık maliyetin İdare tarafından hazırlanması,

dolayısıyla yaklaşık maliyetin gizlilik ilkesine aykırı herhangi bir durumun mevcut olmadığı..." değerlendirmesi ve DSİ Hukuk Müşavirliği'nin "...kanunilik ilkesi gereği, idari tedbirlere dair olarak genişletici yorum yapılmayacağı ve dar yorumlanması gerektiği ve mütalaaya konu mevcut durumda işin %3'üne tekabül eden kısmın işin tamamı ile aynı olmadığı ve yaklaşık maliyetin İdare tarafından hazırlanmış olması nedeniyle işin %3'lük kısmının projesini hazırlayan yüklenicinin Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği..." görüşüne dayanılarak 05/11/2018 tarih ve … sayılı davalı idare işlemiyle

reddedilmiştir.

Bunun üzerine 04/12/2018 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ''İstisnalar'' başlıklı 3. maddesinin (i) bendinde, 21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tâbi olmadığı kurala bağlanmıştır.

25/07/2013 tarih ve 28718 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (ğ) bendinde, ihale, mal veya hizmet alımları ile uygulama işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler; (m) bendinde, muhafaza, kültür varlıklarının bulunduğu veya nakledileceği yerde korunması;

(n) bendinde, nakil, 21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca taşınmaz kültür varlıklarının gerektiğinde sökülerek korunacağı ve sergileneceği yere taşınması olarak tanımlanmış.

"İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasında, ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin bu işin ihalesine katılamayacakları, ihale konusu işin yüklenicilerinin de o işin danışmanlık hizmeti ihalesine katılamayacakları, bu yasakların bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerli olduğu; dördüncü fıkrasında, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiş.

"İhaleye katılımda yeterlilik kuralları" başlıklı 8. maddesinin altıncı fıkrasının (ğ) bendinde, 6. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı ifade edilmiş.

"Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, bu Yönetmeliğin 6. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil ve davranış olarak sayılmış, ikinci fıkrasında, birinci fıkrada sayılan fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı.

"Hüküm bulunmayan hâller başlıklı" 42. maddesinde, bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hâllerde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının birinci iddiası yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

2. Mahkeme kararının, davacının ...Limited Şirketi'nin teminatının irat kaydedilmesi ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına dair ikinci ve üçüncü iddialarına yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;

Taşınmaz kültür varlıklarının gerektiğinde sökülerek korunacağı veya sergileneceği yere taşınması, bir koruma yöntemi olarak belirlenmiştir. Aktarılan mevzuat uyarınca, bu eserlerin gerek bulunduğu alanda gerekse nakledildiği yerde korunmasına yönelik projelerin danışmanlık hizmetlerini yerine getiren yüklenicilerin, bu işin gerçekleştirilmesini temin etmeye yönelik yapım işleri ihalelerine katılmaları mümkün olmadığı gibi, yapım işlerini üstlenen yüklenicilerin de söz konusu işlere yönelik danışmanlık niteliğindeki hizmet ihalelerine katılmaları mümkün değildir.

Dava konusu ihale dokümanında, ihalenin türü, anıt eserlerin taşınması olarak ifade edilmiş; yapılacak iş ise, en az 380 ton ağırlığında ihale konusu işe benzer cins ve boyuttaki yapıların tek parça halinde taşınması şeklinde belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, DSİ tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (i) bendi uyarınca 20/07/2018 tarihinde "...'te Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı 4. Etap" ihalesinin gerçekleştirildiği, ...'nin bulunduğu yerden alınarak belirlenen alana nakledilmesinin ve aynı pafta içerisinde yer alan ...'nin teknik şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak dolgu kapatmaları yapılarak bulunduğu yerde korunmasının öngörüldüğü, ...'nin taşınmasına yönelik proje işinin danışmanlığının ...; ...'nin bulunduğu yerdeki konservasyonuna yönelik proje işinin danışmanlığının ise ...Limited Şirketi tarafından yerine getirildiği,

...'nin taşınmasına yönelik ihalede,.

İnşaat Ticaret Anonim Şirketi'nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek 06/08/2018 tarihinde bu şirketle sözleşme imzalandığı, davacı tarafından anılan ihaleye yönelik olarak idareye 11/09/2018 tarihinde yapılan başvuru ile ...'nin taşınmasına ilişkin ihaleye teklif veren ...Limited Şirketi'nin ihaleye konu yapım işinin projesini gerçekleştiren danışmanlık firması olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının, geçici teminatının irat kaydedilmesinin ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının talep edildiği, anılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık incelendiğinde, davacının geçici teminatının irat kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik başvuruda bulunulan ...Limited Şirketi'nin ...'nin taşınması işine ilişkin ihaleye teklif sunduğu, bu işin projesindeki danışmanlık faaliyetinin ... isimli davacı şirketle ortaklık veya yönetim ilişkisi olmayan başka bir kişi tarafından yerine getirildiği, ...Limited Şirketi'nin.

Külliyesi'nin konservasyonuna yönelik danışmanlık işlerini üstlendiği, dava konusu ...'nin taşınmasına yönelik yapım işi ihalesinin başvuruya konu ...Limited Şirketi'nin daha önce projesine ilişkin danışmanlığını gerçekleştirdiği bir ihale olmadığı,

her biri diğerinden bağımsız olarak yerine getirilen ...'nin taşınması ile ...'nin bulunduğu alanda konservasyonuna yönelik proje danışmanlık ve yapım işleri ihalelerinin aynı işe yönelik proje danışmanlık ve yapım işi ihalesi sayılamayacağı, bu eserlerin aynı pafta içerisinde yer almasının bunlara yönelik danışmanlık ve yapım işleri arasında mevzuatta öngörülen yasaklayıcı ilişkinin kurulması bakımından tek başına yeterli olmadığı,

...Limited Şirketi'nin danışmanlık faaliyetini yerine getirdiği ...'nin konservasyonu ile teklif sunduğu ...'nin taşınması işi arasında Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin yukarıda belirtilen 6., 8. ve 38. maddeleri kapsamında bir bağlantı bulunmadığı, davacının başvurusuna konu edilen ...Limited Şirketi yönünden ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin bu işin ihalesine katılamayacakları koşulu oluşmadığından, dava konusu işlemin anılan şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik talebin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin ...Limited Şirketi'nin geçici teminatının irat kaydedilmesi ve kamu ihalelere katılmaktan yasaklanmasına yönelik başvurunun reddine yönelik kısmının iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.