Danıştay 13. Daire E.2019/1887 K.2021/4175

Dava konusu istem: Davacı şirkete ait LPG otogaz istasyonunda 02/10/2014 tarihinde yapılan denetimde alınan LPG numunesinin koku parametresi yönünden yapılan analizinde teknik düzenlemelere aykırı olduğundan bahisle hakkında 380.715,00.-TL idarî para cezası uygulanmasına, denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi (ODTÜ PAL) tarafından yapılan analizler sonucunda hazırlanan rapora göre, davacı şirkete ait tesisten alınan LPG'nin koku parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği ve 5307 sayılı Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (ğ) bendi ile aynı Kanun'un 17. maddesinin ikinci fıkrasına ve LPG Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkındaki Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olması sebebiyle bu eylemine karşılık gelen para cezası uygulanarak mevcut miktarın müsadere edilmesine yönelik tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı,

davacı tarafından, "koku" parametresine ilişkin analiz yöntemi konusunda ODTÜ PAL'ın akredite olmadığı ileri sürülmekte ise de, dosyada bulunan Türk Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) tarafından düzenlenen ... numaralı, ... revizyon tarihli ve 20 Ekim 2015 revizyon tarihli iki adet belgede de ODTÜ PAL'in "Sıvılaştırılmış Petrol Gazı (LPG) ürününün "Koku Belirlenmesi" deneyini", "TS EN 589+Al (Ek-A)" metoduna göre yapmak üzere akredite olduğunun belgelenmesi karşısında, numunenin analiz tarihi itibarıyla bu hususun ulaşılan sonucu sakatlayacak nitelikte bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, bayinin kokuyu ayırt etmesinin mümkün olmadığı, numunelerin mevzuata aykırı şekilde yetkisiz elemanlarca alındığı, ön araştırma ve soruşturmanın yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

LPG otogaz bayilik lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste 02/10/2014 tarihinde gerçekleştirilen denetimde alınan LPG numunelerinin ODTÜ PAL tarafından analizi yapılmış, analiz sonucunda hazırlanan ... tarih ve ... sayılı analiz raporuna göre LPG'nin koku parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Davacı şirket hakkında yapılan tespit dikkate alınarak, ... tarih ve .. sayılı Kurul kararı kapsamında yapılan soruşturma sonucunda ... tarih ve ... sayılı Soruşturma Raporu tanzim edilmiş ve davacı şirket tarafından verilen yazılı savunmanın yerinde görülmemesi üzerine dava konusu Kurul kararı alınmış, alınan Kurul kararının iptali istemiyle de bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre faaliyette bulunanların, piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak ile yükümlü oldukları, dava konusu işleme ilişkin fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5307 sayılı Kanun'un "İdari para cezaları"nın düzenlendiği 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde ise, son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli halinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirası idari para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.

7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile "dördüncü fıkrası hariç (ç), (h) ve (ı) bentleri ile son fıkrası hariç 4. madde hükümlerinin ihlâli" hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk lirasından az olmamak ve ikimilyonyediyüzellibin Türk lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu LPG piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idari para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezası uygulanmasının öngörülmesi hâllinde, ilgili vergi dairesince 16. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgari maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idari para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği. 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı.

"Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhal uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında da, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1- Dava konusu işlemin idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden;

Kanun koyucu tarafından, Kurulca karara bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarında, işlenen fiil için 5307 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 16. maddesinde daha düşük bir idari para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgari maktu hadden tahsil edilmesi vergi dairesine bir görev olarak verilmiştir. İlgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan husus, idari para cezasının kesinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olmasıdır. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğindedir. İdari para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluktur.

İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idari para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idari para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu itibarla, idarî para cezasına konu olan fiilin sübûta ermiş olması ve idarî para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacak olması sebebiyle davanın reddi yönündeki karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

2- Dava konusu işlemin , denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılması ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine ilişkin kısmına gelince;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar" olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 14. maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

İdarî işlemlerin idarî davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi gereken işlem olma niteliklerini birlikte taşımaları gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi gereken işlem, başka bir makamın onay ve iznine tâbi olmaksızın hukuk düzeninde sonuç doğuran ve ilgilinin hukukî durumunda değişiklikler meydana getiren işlemdir. Bu bağlamda, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya açıklayıcı işlemlerin kesin ve yürütülmesi gereken (icraî) işlemler olmadıkları kuşkusuzdur.

Dava konusu Kurul kararı ile, teknik düzenlemelere uygun olmayan LPG'nin müsadere edilmediği, yalnızca, söz konusu LPG'nin mahkeme kararı ile müsadere edilmesini teminen, Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından işlemlerin başlatılmasına ve takip edilmesine karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, idarî davaya konu olabilecek idarî işlemin, idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer hakkında icraî ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, LPG'nin müsadere edilmesi bakımından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmayan dava konusu Kurul kararının, "denetim tarihi itibarıyla numune alınmasına konu tankta bulunan ürün miktarı esas alınarak bu miktar üzerinden yapılacak müsadere işlemlerinin Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından başlatılmasına ve işlemlerin takibinin anılan Dairece yürütülmesine" yönelik kısmı kesin ve yürütülebilir nitelikte olmayıp,

hedef aldığı kişinin hukukî durumunda değişiklik meydana getiren icraî işlem niteliğinde bulunmaması karşısında, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, bu kısım yönünden de davanın reddi yolunda verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

İdari para cezalarında, ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması hâlinde, uyuşmazlığın ortaya çıkan yeni hukuki durum dikkate alınarak sonuçlandırılacağı açık olduğundan, yargı organlarınca, yeni yasal düzenlemenin ilgililerin lehine olup olmadığı araştırılarak karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, lehe kanunun varlığının tespitinin yargı organlarınca yapılması gerektiği, vergi dairesinin böyle bir yetkisinin ve görevinin bulunmadığı, idari para cezalarına ilişkin düzenlemeler incelendiğinde özellikle alt ve üst sınırın belirlendiği ve nispi oranda cezalandırılmanın öngörüldüğü düzenlemede yargı organlarınca gerekli araştırma yapılarak lehe kanunun var olup olmadığı tespit edildikten sonra lehe kanunun varlığı hâlinde idari para cezasının iptaline karar verilmesi gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.