Danıştay 13. Daire E.2019/1905 K.2023/1493

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Sütlüce Kültür Merkezi ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak alınan ... tarih ve ...sayılı İhale Komisyonu kararı ile ihalenin onayına yönelik ... tarih ve ... sayılı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ... Yardımcısı Onayının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 28/05/2015 tarih ve E:2013/2393, K:2015/2139 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda.

"Sütlüce Mezbahanesinin Kültür Merkezine Dönüştürülmesi İkmal İnşaatı İşi" ihalesinin davacı şirketin uhdesinde kalması üzerine 14/03/2003 tarihinde sözleşme imzalandığı, devamında 04/08/2008 tarihli ihtarname ile davalı idarece sözleşmenin feshedildiği, inşaat ve imalâtlardaki eksiklerinin tamamlanması için 4734 sayılı Kanun'un 21/1(b) maddesi uyarınca 18/08/2008 tarihinde yeniden ihale gerçekleştirildiği, davacı şirket tarafından el atmanın önlenmesi ve tazminat talebiyle açılan davada ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K:... sayılı kararıyla sözleşmenin haksız olarak feshedildiğine ve davacı şirketin irat kaydedilen teminat mektupları yönünden uğramış olduğu zararının tazmine karar verildiği, kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği;

Davalı idarece, 16-22 Mart 2009 tarihinde İstanbul'da yapılacak 5. Dünya Su Forumu'na yetiştirilmesi amacıyla sözleşmenin feshedildiği ve yeniden ihale yapıldığı ileri sürülmekte ise de, davacıyla imzalanan sözleşmenin devamı esnasında %29,98 oranında üst yapı, %60,52 oranında ise alt yapı işlerinde keşif artışına gidildiği, yükleniciye keşif artışına konu olan işler için 120 gün süre verildiği, işin bitim tarihinin 18/12/2008 olarak belirlenmesine karşın süresi içinde bitirilmemesi üzerine, idare tarafından 04/08/2008 tarihinde sözleşmenin feshedildiği,

davalı idare ile müdahil arasında imzalanan sözleşme sonunda ise müdahil şirkete 5 kez ek süre verilerek toplam 552 gün süre uzatımı yapıldığı, söz konusu işin müdahil tarafından 15/07/2010 tarihinde bitirildiği, dolayısıyla yeni yapılan ihale sonucunda da söz konusu işin, 16-22 Mart 2009 tarihinde İstanbul'da yapılacak 5. Dünya Su Forumu'na yetiştirilemediği;

Sözleşmenin devamı esnasında %29,98 oranında üst yapı, %60,52 oranında ise alt yapı işlerinde keşif artışına gidildiği, yükleniciye/davacıya keşif artışına konu olan işler için gerekli sürenin verilmediği, sözleşmenin feshinin haksız ve hukuka aykırı olduğunun, kesinleşen mahkeme kararıyla ortaya koyulduğu, öte yandan, müdahil şirket tarafından söz konusu işin 15/07/2010 tarihinde bitirildiği, yeni yapılan ihale sonucunda da söz konusu bakım-onarım işinin, 16-22 Mart 2009 tarihinde İstanbul'da yapılacak Dünya Su Forumu'na yetiştirilemediği,

sözleşmenin feshinde ve yeniden müdahil şirket ile sözleşme yapılmasında, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkmadığı ve ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, sözleşmenin feshinden sonra yeni yapılan ihale uhdesinde kalan şirket tarafından bina inşaatlarının 16-22 Mart 2009 tarihlerinde yapılacak olan 5. Dünya Su Forumundan önce süresinde tamamlandığı, tamamlanan binaların kabulünün yapıldığı, tesisin Dünya Su Forumu Genel Sekreterliği'ne teslim edildiği, 16-22 Mart 2009 tarihlerinde de 5. Dünya Su Forumu'nun icra edildiği, tesisin 10 yıldır kültürel faaliyet ve organizasyonlarda kullanıldığı,

söz konusu Forumun, Sütlüce Kültür Merkezi'nde icra edilebilir olmasının hiçbir hâl ve şartla aksatılmamasının ülkemiz ve İstanbul için önem arz ettiği, davacıya gerekli ihtar ve ikaz yapılarak ihale konusu işin bir an önce bitirilmesi istenildiği, işin verilen sürede bitirilmediği, sözleşmenin hukuka uygun olarak feshedildiği, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/1(b) maddesine göre yapılmış olmasının tercih değil zorunluluk olduğu,

zira Forumun yapılacağı tarihe kadar işin yetiştirilememesi durumunda gerek başlatılan hazırlık çalışmaları, gerekse işin organizasyonlarına verilen taahhütler dolayısıyla İstanbul ve Türkiye'nin prestijinin sarsılacağı, ayrıca 2008 yılında Forumun bir provasının da yapılmasının gerektiği, davacı tarafından işin aksatılmasının, bunun mümkün olmayacağı bir duruma neden olunduğu, bütün bu sebeplerin dava konusu ihalenin pazarlık usulü uyarınca yapılmasını gerekli kıldığı, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca "Sütlüce Kültür Merkezi İnşaatı İşi"ne ilişkin olarak gerçekleştirilen ihale davacı ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. uhdesinde kalmış ve 14/03/2003 tarihinde taraflar arasında söz konusu işe yönelik sözleşme imzalanmıştır.

İdarece noterden gönderilen 04/08/2008 tarihli ihtarnameyle, davacı tarafından ihale konusu işin sözleşmede öngörülen sürede tamamlanamayıp tesisin kullanıma hazır hâle getirilememesi, şantiye faaliyetlerinin durma noktasında olması dolayısıyla 04/08/2008 tarihli Başkanlık Olur'u ile sözleşmenin feshedildiği davacıya bildirilmiş, akabinde, "Sütlüce Kültür Merkezi ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı İşi" 56.893.547,00-YTL yaklaşık maliyet üzerinden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulüyle ihaleye çıkarılmıştır.

18/08/2008 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 istekli katılmış, ... tarih ve ... sayılı İhale Komisyonu kararı ile, ihale 56.354.120,67-TL bedel üzerinden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davalı idare yanında müdahil uhdesinde bırakılmıştır.

... tarih ve ... sayılı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ... Yardımcısı Onayı ile söz konusu İhale Komisyonu kararı onaylanmıştır.

Bunun üzerine davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı İhale Komisyonu kararı ile ... tarih ve ... sayılı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ... Yardımcısı Onayının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun dava konusu ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği.

18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmış.

21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: (...) b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. (...) (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir.

Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir." kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel ihale usulü olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usulü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/1(b) maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usulü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Pazarlık usulünün uygulanabilmesi için işin niteliği ve Kanun'un 21/1(b) maddesinde belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ivedilik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davaya konu "Sütlüce Kültür Merkezi ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı İşi"ne ilişkin ihalenin 18/08/2008 tarihinde gerçekleştirildiği, davalı idarece ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasında; işlerin nitelik ve nicelikleri (hâlihazır ihzarat, imalât ve inşaat durumları) esas alınarak, 5. Dünya Su Forumu'nun 16-22 Mart 2009 tarihlerinde, İstanbul'da, kendilerince yaptırılan söz konusu Sütlüce Kültür Merkezi'nde icra edilecek olması ve herhangi bir başarısızlık olmaması için Forum'dan önce 2008 yılında prova mahiyetinde geniş katılımlı bir toplantı yapılabilmesinin gerektiği dikkate alındığı,

pazarlık usulü uygulanmasının tercih değil zorunluluk olduğu, ihalenin açık ihale usulüyle yapılması hâlinde asgari 40 günlük ilave iş süresi gerekecek olduğu, ayrıca bundan sonra şantiyenin mobilizasyonunun yapılacağı ve yağışlı mevsime girileceği de dikkate alındığında inşaat faaliyetleri açısından uygun mevsimde çalışma süresi ve dolayısıyla şantiyenin toparlanması için gerekli sürenin azalmış olacağı, sürenin bitim sonrası testler ve diğer hazırlıklar da dikkate alındığında, hedeflenen 5. Dünya Su Forumu'na yetişmiş olmasının mümkün olmayacağı,

Forum'un yapılacağı tarihe kadar işin tamamlanamaması durumunda başlatılan hazırlık çalışmalarının sonuçsuz kalacağı ve bu işin organizasyonlarına verilen taahhütlerin yerine getirilemeyeceği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasının gerektiği belirtilmiştir.

Bu itibarla, davalı idarece ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesine yönelik olarak belirtilen sebepler dikkate alındığında, ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ivedilik şartının bulunduğu,

İdare Mahkemesi'nce, davacıyla imzalanan sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin yargı kararıyla ortaya konulduğu ve dava konusu ihale sonucunda ihale uhdesinde kalan müdahil şirket tarafından da ihaleye konu işin bitirilemediği ve 5. Dünya Su Forumu'na yetiştirilemediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiş ise de, söz konusu hususların dava konusu ihalenin yapılmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varıldığından, davaya konu ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline yönelik temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.