Danıştay 13. Daire E.2019/1994 K.2024/625

Dava konusu istem: Davacı şirketin, iş sürekliliği planları bulunmadığının tespit edildiğinden bahisle, 13/07/2014 tarih ve 29059 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği'nin 11. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık nedeniyle 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi dikkate alınarak, aynı Yönetmeliğin 46. maddesinin birinci fıkrası gereğince uyarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 4. maddesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; işletmecilerin bir ihlâl nedeniyle idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, ihlâle konu durum nedeniyle uyarılması suretiyle adil bir denge sağlanmaya çalışıldığı, denetim sırasında davacı şirket tarafından denetim elemanlarına bir iş sürekliliği planının sunulmadığı, 10/09/2012 tarihinde hazırlandığı ileri sürülen planın incelenmesinden ise, planın, iş sürekliliğini kesintiye uğratabilecek olaylar ve bu olayların gerçekleşmesi hâlinde yapılacak eylem planı ve sorumlu personeller gibi asgari ölçüde yeterli bir içeriğe sahip olmadığı,

siber saldırılar sırasında davacı şirketin ölçek ve kaynakları ile orantılı bir faaliyet planı içermediği anlaşıldığından, davacı şirketin iş sürekliliği planı hazırlama yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmediğinden bahisle uyarılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının 4. maddesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırıldığı;

5326 sayılı Kanun'un değerlendirilmesinden, kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiilin belirlenebileceği ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya şartlarının değişmesi durumunda lehe hükmün gündeme geleceği; bunun yanında, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacağı, hukuka aykırı olarak yapılması durumunda ise bu belirlemenin lehe hüküm olarak değerlendirilmeyeceği;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinde, Kurum'un; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya yetkili olduğu, bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kuralına yer verildiği;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Uyarı" başlıklı 46. maddesinde, işletmecinin, idari yaptırım uygulanmadan önce Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabileceği kuralına yer verildiği;

Uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla, anılan Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği;

Bu durumda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının 4. maddesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi'nin davanın reddi yolundaki kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının hem biçimsel hem de içerik olarak karışıklıklara yol açabilecek nitelikte olduğu, söz konusu kararın uygulanması hususunda tereddüt oluştuğu, dava konusu uyarı işlemi yaptırım olarak uygulanmadığından bu uyarı işleminin 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinde düzenlenen yaptırımlar arasında sayılıp sayılmamasının önemli olmadığı, abonelik sözleşmesi bulunmamasının başlı başına ihlâl olduğu, abonelik sözleşmesi olmadan hizmet sunulmamasının esas olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin kanuni dayanağı bulunmadığı gibi cezalandırılmasını gerektiren bir fiilinin de bulunmadığı, iş sürekliliği prosedürünün denetim sırasında sunulduğu ve söz konusu prosedürün gereklilik olarak değerlendirilen tüm hususları içerdiği, gerekçe ve sonucu itibarıyla isabetli ve hukuka uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında yer verilen "... 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı ..." ifadelerinin "aleyhe hüküm verme yasağı" çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin ilk fıkrasında, "Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralına; "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu; "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin ilk fıkrasında, idarenin, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre, idari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlıdır. Hukuka uygunluk denetiminin bu sınırını, öncelikle dava konusu işlem ve davacının talebi belirlemektedir. Mahkeme, denetim alanını davacının talebinden bağımsız olarak genişletemeyeceği gibi, söz konusu işlemin dava konusu edilmemesi hâlinde ortaya çıkacak hukuki duruma nazaran davacı aleyhine bir sonuç doğuracak şekilde hüküm de kuramaz. "Aleyhe hüküm verme yasağı" olarak ifade edilen bu ilke, Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyetini temin etmeye, diğer bir ifade ile, ilgililerin, ihlâl edildiğini düşündükleri haklarını korumak amacıyla herhangi bir endişe taşımaksızın dava açabilmelerini sağlamaya yönelik bir araç niteliği taşımaktadır.

Mahkemeye erişim hakkı, kişinin yargı merciine başvurabilmesi için önünde herhangi bir engel olmamasını ifade eder. Bu hak aynı zamanda kişinin aleyhine bir sonuç elde edebileceği yönünde bir kaygı duymadan yargı merciine başvurabilmesini de gerektirir. Kişinin kendi lehine bir sonuç elde etmek için mahkemeye başvurması neticesinde aleyhine bir sonuç elde etme ihtimali, hakkını aramakta kaygı duymasına ve çekinmesine sebep olacaktır.

Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkının teorik olarak tanınmış olması yeterli görülmemekte, aynı zamanda pratikte kişinin bu hakkı kullanmasına imkân tanınması gerektiği kabul edilmektedir.

İşte kişinin yargı merciine başvurduğunda aleyhine bir sonuç elde etme imkânının var olması onun mahkemeye erişim hakkının pratikte kısıtlanması sonucunu doğuracaktır (GÜNDÜZ Fatma Ebru, “İdari Yargılama Hukukunda Aleyhe Hüküm Verme ve Aleyhe Bozma Yasağı”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:24, Sayı: 2, 2020, s.s. 333-360).

Hiç kimsenin dava açmakla, dava açmadan önceki durumdan daha kötü bir duruma düşürülmemesi ve mahkeme kararlarının, adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, kişilerin sırf hak arama özgürlüğünü kullandığından dolayı cezalandırma aracı hâline dönüşmemesi gerekir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukuki dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle iptali yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında "aleyhe hüküm verme yasağı" kapsamında kalan "...

5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı ..." ifadelerinin davacının daha ağır bir yaptırımla karşılaşmasına sebebiyet vereceği, bu durumun ise hukuka ve hak arama hürriyetine aykırılık teşkil ettiği ve mahkemeye erişim hakkının ihlâline yol açtığı anlaşıldığından,

bu ifadelere yer verilmesi hukuka uygun olmamakla birlikte, anılan kararda sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.