Danıştay 13. Daire E.2019/2038 K.2019/2477

Dava konusu istem : Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 13/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Bakanlığımızca 2019-2020-2021 Yıllarını Kapsayan Yaban Hayatı Kaynaklı Kuduz Hastalığı İle Mücadele Kapsamında Havadan Aşı Atım İşi İçin Hava Aracı Kiralama" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 14/02/2019 tarih ve 2019/UH.I-235 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Teknik Şartname'de ve Sözleşme Tasarısı'nda kullanılacak uçakların tâbiiyetine göre değil, ihaleye katılacak isteklilerin tâbiiyetine göre ayrım yapıldığı, ihale dokümanında yerli isteklilerin, yabancı tescilli uçak teklif edemeyeceğine ilişkin herhangi bir sınırlandırıcı hüküm bulunmasa da yerli-yabancı istekli veya yerli-yabancı uçak ayrımının ihaleye teklif verecek isteklileri yanıltıcı nitelikte bulunduğu, bu yönüyle ihale dokümanının açık olmadığı, tereddüte neden olacak şekilde düzenlendiği,

ihaleye katılacak istekli sayısının artırılarak rekabetin sağlanması gerekirken, dokümanın açık olmaması nedeniyle isteklilerin ihaleye katılımının kısıtlandığı, nitekim dava konusu işlemde de ihale dökümanında uçuşa elverişlilik sertifikası için aranan koşullardan “yabancı istekliler için emsali kuruluş tarafından düzenlenmiş belge” ifadesi yerine “yabancı tescilli uçaklar için emsali kuruluş tarafından düzenlenmiş belge” ifadesinin kullanılmasının daha açıklayıcı olacağının kabul edildiği,

bu durumda dava konusu işlemin, davacı şirketin birinci iddiasına yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Yabancı tescilli uçak kullanılmasına izin verilmiş olmasının, ihalede alt yükleniciye iş yaptırılamayacağına dair hükme aykırılık teşkil edeceğine ilişkin 2. iddia yönünden; yabancı tescilli uçak kullanılmasının alt yüklenici çalıştırıldığı anlamına gelmediği, hava aracının kullanılması için uçağın yüklenicinin mülkiyetinde bulunması gerekmediğinden 2. iddiaya ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Sözleşme öncesi sunulması gereken evrakın ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulamayacağına yönelik 3. iddia yönünden; Sözleşme Tasarısı'nın 36. maddesinde, sözleşme imzalanmadan önce yüklenicinin gerekli belgeleri idareye teslim edeceğinin düzenlendiği, söz konusu belgeler sunulmadan sözleşmenin imzalanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle 3. iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin; birinci iddiaya ilişkin kısmının iptaline, ikinci ve üçüncü iddialara ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sunulacak belgelerin, kural olarak, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü'nce (SHGM) düzenlenmiş olması gerektiği, bunun yanında Sözleşme Tasarısı'nda, ihalede teklif verenin yabancı istekli olması hâlinde emsal kuruluş tarafından düzenlenmiş olan belgelerin sunulacağına yer verildiği, dava konusu ihalede sadece SHGM tarafından tescil edilmiş olan Türk hava araçlarının çalıştırılacağına ilişkin bir zorunluluktan bahsedilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığı,

yabancı isteklilerin SHGM yerine kendi ülkesinde bulunan emsali kuruluş tarafından düzenlenen belgeleri sunacağı ifadesinden, ihalede yerli ve yabancı istekli olmak üzere ikili bir ayrım yapıldığı ve yerli isteklilerin SHGM tarafından düzenlenmiş belgeleri, yabancı isteklilerin ise emsali kuruluş tarafından düzenlenmiş belgeleri sunacağının anlaşılması gerektiği, kaldı ki, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve teklif verebilecek düzeyde konuya hakim olması beklenen basiretli bir tacirin ilgili mevzuatı ve bu ifadeleri nasıl anlaması gerektiğini değerlendirmesi gerektiği,

yerli isteklinin yabancı tescilli uçak teklif edemeyeceğine yönelik bir düzenlemeye ihale dokümanında açıkça yer verilmediği, ihale dokümanında belirtilen belgeler ile hava aracının tescili arasında bir bağlantı bulunduğu, bu nedenle "yabancı istekliler" ifadesinden kastedilenin aslında "yabancı tescilli uçak teklif eden istekliler" olduğu, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık; dava konusu işlemin bu kısmının iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 13/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile "2019-2020-2021 Yıllarını Kapsayan Yaban Hayatı Kaynaklı Kuduz Hastalığı ile Mücadele Kapsamında Havadan Aşı Atım İşi İçin Hava Aracı Kiralama" ihalesi gerçekleştirilmiş, 12 adet ihale dokümanı satın alınan ihaleye 4 istekli katılmış, ihale, davacı şirketin geçerli bulunan teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif olmasıyla sonuçlanmıştır.

Davacı şirket tarafından 09/01/2019 tarihinde yabancı tescilli hava araçlarına ait belgelerle ilgili olarak değerlendirme yapılmak üzere SHGM'ye başvuruda bulunulmuş, SHGM'nin E.727 sayılı işlemi ile, yabancı tescilli hava araçları ile ilgili uçuşa elverişlilik belgesi veya hava aracının taşıdığı modifikasyona uygunluk raporu düzenlemenin SHGM'nin görevi kapsamında olmadığı; bunun hava aracının bağlı bulunduğu ülkenin havacılık otoritesinin sorumluluğunda olduğu ifade edilmiştir.

Davacı şirketin 15/01/2019 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin 17/01/2019 tarihli işlemiyle reddedilmesi üzerine, "isteklilerin teklif edecekleri hava araçlarının SHGM tarafından tescil edilmiş olmasının zorunlu olduğu, yerli isteklilerin yabancı tescilli hava aracı teklif etmelerinin Teknik Şartname'de yer alan kurallara aykırı olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesinden ihale üzerinde bırakılan isteklinin yabancı hava aracı kullanacağının anlaşıldığı,

bu durumun İdari Şartname’nin 18. maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36. maddesine aykırılık teşkil edeceği, idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevapta ihale konusu iş kapsamında yabancı tescilli hava araçlarının da kullanılabileceğinin ifade edildiği, ancak bu durumun ihale dokümanında yer alan düzenlemelerle çeliştiği, eğer ihaleye konu işin yabancı tescilli hava araçları ile yapılmasına idare tarafından izin veriliyor ise ihale dokümanının da bu çerçevede düzenlenmiş olması gerektiği, idarenin yaklaşımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde yer verilen eşit muamele ilkesini zedelediği,

ihale dokümanında belirlenmiş olan şartlara uygun nitelikte teklif vermiş olmaları nedeniyle maliyetlerinin yükseldiği, yabancı tescilli hava aracı teklif eden isteklilere bu bağlamda maliyet avantajı sağlandığı, yerli istekli tarafından yabancı tescilli uçak sunulmasına cevaz verilmiş olmasının, İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18. maddesine ve Sözleşme Tasarısı’nın 36. maddesine aykırı olduğu, sözleşme öncesinde sunulması gereken evrakın, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme aşamasında sunulamayacağı" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Bakılan dava, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 14/02/2019 tarih ve 2019/UH.I-235 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır. Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin, davacının birinci iddiasının reddine ilişkin kısmının iptaline yönelik Mahkeme kararının bozulması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak ihale konusu işin yerine getirilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre bahse konu bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği.

"Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgelerinin eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatının usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgileri tamamlamasının yazılı olarak isteneceği,

belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği,

uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, isteklilerin ihaleye katılabilmek için teklifleri kapsamında teknik şartnamede belirtilen belgeleri sunmaları gerektiği; "İhalenin yabancı isteklilere açıklığı" başlıklı 8. maddesinde, ihalenin yeterlilik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu; “Alt yükleniciler“ başlıklı 18. maddesinde, ihale konusu hizmetin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Kiralanacak Hava Araçlarında ve Soğuk Zincirde Aranacak Asgari Teknik Özellikler” başlıklı 2. maddesinde, hava araçlarının, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğüne (SHGM) kayıtlı bulunması ve işletme ruhsatı veya sertifikası ile uçuşa elverişlilik sertifikası olması ile aşılama faaliyetlerinde kullanılacak hava araçları için, belirtilen teknik şartlara ve hava araçları üzerinde yapılacak aşı atma modifikasyonuna uygunluklarının SHGM’den alınacak raporlarla belgelenmiş olması gerektiği belirtilmiş; “Hava Araçlarının Asgari Teknik Özelliklerinin Tespit Kontrolü, Konuşlanma Bölgelerinde Hizmetlerin Kontrol, Muayene ve Kabulleri” başlıklı 5. maddesinde, “5.1. Sözleşme imzalanmadan önce aşağıda belirtilen kontroller idarece yapılacaktır.

5.1.1. Türk Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü (Yabancı istekliler için emsali kuruluş) tarafından verilmiş ve halen geçerli olan İşletme ruhsatının veya sertifikasının aslı veya noter tasdikli sureti görülecektir.

5.1.2. Hava araçlarının görev öncesi kontrolü yapılacaktır. Hava araçlarına ait teknik bilgi ve dokümanlar hazır bulundurulacaktır. Kontrol işlemi hava araçlarının bulunduğu meydanlarda yapılabilecektir.

5.1.3. Hava araçlarının asgari teknik özelliklerinin tespit kontrolleri yapılacaktır. Yüklenici bu kontrollerde aşağıdaki belgeler dahil tüm belge, doküman ve malzemeleri eksiksiz olarak hazır bulunduracaktır.

a) Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü İşletme Ruhsatı veya sertifikası

b) Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü Uçuşa Elverişlilik Sertifikası

c) Pilotların Lisansları

d) Hava aracı üzerinde yapılan aşı atma aparatlarının yerleştirilmesinden kaynaklanan modifikasyona ait Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünden alınacak uygunluk raporu.

5.1.4. Asgari teknik özelliklerin tespit kontrollerinde herhangi bir eksiklik bulunmayan hava araçları, idarece tespit edilen tarihlerde göreve başlamak üzere belirlenen konuşlanma bölgelerine sevk edilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı'nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36. maddesinde; "36.1.Yüklenici ile idare arasında sözleşme imzalanmadan önce yüklenici, idareye aşağıda belirtilen (1-2-3-4-5 inci madde) belge ve dokümanları idareye teslim edecektir. Aşağıda belirtilen belge ve dokümanlar idareye teslim edilmeden sözleşme imzalanamaz. Yüklenicinin işe başlaması sonrasında 2019, 2020 ve 2021 yılları için soğuk zincir nakil aracı, hava araçları ve pilotlara ait bilgilerin değişmesi durumunda 2019, 2020 ve 2021 yıllarına ait iş planını yeni bilgileri içerecek şekilde düzenleyerek aşağıda 1-2-3-4-5 inci maddede belirtilen belge ve dokümanların güncel ve onaylı suretleri ile birlikte idareye teslim edecektir.

1-Teknik Şartnamede özellikleri belirtilen soğuk zincir nakil aracına ait sahiplik belgesi veya söz konusu nakil aracının işin bitim tarihine kadar kiralandığını gösteren kira sözleşmesi.

2-Teknik Şartnamede özellikleri belirtilen aşılamada kullanılacak her bir hava aracının Sivil Havacılık Genel Müdürlüğüne kayıtlı olduğunu gösteren İşletme Ruhsatı veya Sertifikası ile geçerli Uçuşa Elverişlilik Sertifikası. Yabancı istekliler için ilgili otoriteden alınmış izin ve sertifikalar.

3-Aşılamada kullanılacak her bir hava aracının aşı atım işi için modifikasyonunun uygun olduğunu belgeleyen Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü raporu. Yabancı istekliler için ilgili otoriteden alınmış uygunluk belgesi.

4-Aşılamada kullanılacak hava araçlarının yüklenicinin kendi öz malı olmaması kiralanması durumunda kiralanan hava araçlarının aşı atım işinin bitim tarihi olan 15.04.2021 tarihine kadar yüklenicinin işletmesi altında bulundurulacağına dair taahhütname.

5- Her bir hava aracını kullanacak pilota ait yetkili otoritelerce düzenlenmiş lisans veya sertifika. Yabancı istekliler için ilgili otoriteden alınmış lisans veya sertifikalar." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. ve 3. iddialarına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının temyiz edilmediği, yalnızca davacının 1. iddiasına yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmıyla ilgili olarak davalı idare tarafından temyiz yoluna başvurulduğu görüldüğünden, yalnızca bu kısma ilişkin olarak temyiz incelemesi yapılmıştır.

İsteklilerde aranılan şartların, gerekli belgelerin ve yeterlik kriterlerinin idari şartnamede belirtilmesi zorunludur. Bu kapsamda, dava konusu yerli-yabancı istekli ile yerli-yabancı hava aracı ayrımına yönelik iddiaların çözümlenebilmesi bakımından, İdari Şartname'nin isteklilerin ihaleye katılabilmek için teklifleri kapsamında Teknik Şartname'de belirtilen belgeleri sunmaları gerektiğine yönelik 7. maddesi, ihalenin yeterlilik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğuna yönelik 8. maddesi ile ihale konusu hizmetin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağına yönelik 18. maddesinin Teknik Şartname'de ve Sözleşme Tasarısı'nda yer alan düzenlemelerle birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Teknik Şartname’nin 2. maddesinde, hava araçlarının, SHGM'ye kayıtlı bulunması ve belgelerinin SHGM tarafından verilmesi öngörülmüş olmakla birlikte, hava araçlarının kontrol ve muayenelerini düzenleyen 5. maddesinde SHGM ile birlikte yabancı istekliler için emsali kuruluş ifadesine yer verildiği görülmektedir. Benzer şekilde, Sözleşme Tasarısı'nda, ihalede teklif verenin yabancı istekli olması hâlinde emsal kuruluş tarafından düzenlenmiş olan belgelerin sunulacağı düzenlendiğinden, ihalede yalnızca SHGM tarafından tescili yapılmış hava araçlarının teklif edilebileceğine yönelik bir sınırlandırmaya gidilmediği anlaşılmaktadır.

İhale Şartnamesi'nin 8. maddesindeki, ihalenin, yeterlilik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğuna yönelik kural ile ihale dokümanının yukarıda yer verilen diğer kurallar birlikte değerlendirildiğinde, gerek yerli gerek yabancı isteklilerin dava konusu ihaleye katılmalarının mümkün olduğu,

yerli isteklilerin yerli veya yabancı menşeli bir hava aracı teklif edebilecekleri gibi yabancı isteklilerin de yerli veya yabancı menşeli hava aracı ile ihaleye katılıp teklif verebilecekleri, SHGM'nin dava dosyasında bulunun E.727 sayılı işleminde de belirtildiği üzere, yerli hava aracı teklif eden yerli veya yabancı isteklilerin, hava aracına yönelik belgeleri SHGM'den; yabancı hava aracı teklif eden yerli veya yabancı isteklilerin ise, hava aracına yönelik gerekli belgeleri hava aracının tescil edildiği ülkenin yetkili otoritesinden almaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "ihale dokümanının yerli-yabancı istekli veya yerli-yabancı uçak ayrımı konusunda ihaleye teklif verecek isteklileri yanıltıcı nitelikte bulunduğuna" yönelik 1. iddiasının yerinde görülmediğinden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.