Danıştay 13. Daire E.2019/2132 K.2024/2678

. DAVALI : ... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

SMS/MMS sonlandırma hizmetinin 19/04/2017 tarihli ve 2017/DK-SRD/131 sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi kapsamında Kurum tarafından belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesi gerektiği ve Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi'nin "Sonuç" bölümünde yer alan.

"SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği, söz konusu geçiş süresince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı", ifadelerinin ilgili pazar analizi dokümanından çıkartılmasına,

kararın etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenen şirketlere bildirilmesine yönelik olarak alınan 12/04/2018 tarih ve 2018/DK-SRD/111 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı ile bu kararın davacı şirkete bildirimine ilişkin 13/04/2018 tarih ve 30430 sayılı işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davalı idarece, SMS pazarı genelinde ve toplu SMS alt pazarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler neticesinde dava konusu kararın tesis edildiği belirtilmişse de, kararda bu duruma ilişkin hiç bir açıklamaya/gerekçeye yer verilmediği, yine davalı idareye bir takım başvuruların yapıldığının ifade edildiği ancak bu başvurulara ilişkin hiç bir açıklamaya/bilgiye de yer verilmediği, kararın hangi gerekçelerle alındığı ortaya konulmadığından savunma hakkının ihlal edildiği, pazar analizi ile öngörülen 1 yıllık geçiş süresinde dava konusu Kurul kararının tesis edilmesini gerektirecek hiç bir gelişme yaşanmadığı,

aksine pazarda yaşanan gelişmelerin SMS/MMS sonlandırma hizmetlerinin deregüle edilmesini gerektirdiği, davalı idarece SMS/MMS sonlandırma hizmetlerine ilişkin düzenlemenin devamına karar verilerek pazar analizinin kendi içerisinde çelişkili hale getirildiği, söz konusu pazarın düzenlenmesine gerek olmadığını gösteren tek bir analize dayanılarak birbiri ile çelişkili iki karar verildiği,

davalı idare tarafından yayımlanan son dönem raporu olan 2017 yılı 4. Çeyrek Pazar Verileri Raporu'na göre, ülkemizde gönderilen toplam SMS sayısının Pazar Analizi'nde incelenen son dönem olan 2016 yılı 3. Çeyrek Pazar Verileri Raporu'na kıyasla 4 milyon adet azalarak 21,7 milyon adet olduğu, toplam MMS sayısının ise 7 milyon adet azalarak 14,7 milyon adet olduğu, işletmecilerin toplam gelirleri içinde SMS/MMS gelirlerinden elde ettiği gelirlerin % 7,1'den %5,3'e gerilediği, SMS/MMS gelirlerinin işletmecilerin gelirleri arasında en düşük paya sahip olduğu,

OTT servislerinin SMS pazarına rekabetçi baskısının her gün arttığı günümüzde işletmecilerin bağımsız ya da birlikte perakende ücretlerine yansıyacak şekilde sonlandırma ücretlerini arttırmak gibi bir eğilimlerinin olmadığı, bu alanın düzenlenmesi ihtiyacından söz edilemeyeceği, AB uygulamalarının da bu yönde olduğu, dava konusu 12/04/2018 tarih ve 2018/DK-SRD/111 sayılı Kurul kararının sadece belli kısmının kendilerine tebliğ edildiği, tüm karardan haberdar olmamalarının savunma hakkını kısıtladığından bahisle dava konusu işlemlerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Nihai Doküman'ın incelenmesinden de görüleceği üzere, SMS/MMS sonlandırma hizmeti için belirlenen geçiş sürecine ve bu süreç sonrasında pazarın deregüle edilmesine ilişkin olarak alternatif işletmecilerden olumsuz yönde bir görüşün davalı idareye ulaşmadığı,

ancak geçiş sürecinin sona ermesine yakın bazı alternatif işletmecilerden konuya ilişkin endişeler ve toplantı taleplerinin idareye ulaştığı, SMS/MMS sonlandırma hizmetlerinin deregüle edilmesi halinde mobil şebeke işletmecileri tarafından kendilerine uygulanan SMS sonlandırma ücret seviyesinin yüksek belirlenerek pazardan dışlanmalarına yol açabileceği yolundaki endişelerin Kuruma iletildiği,

özellikle mobil şebeke işletmecileri tarafından kamu toplu SMS ihalelerinde rekabete aykırı olacak şekilde, birim perakende SMS ücretinin, toptan SMS sonlandırma ücretinden düşük seviyede belirlenerek ihale tekliflerinin oluşturulduğu yönündeki şikayetlerin Rekabet Kurumu'na da iletildiği, bunun üzerine davalı kurum tarafından konunun değerlendirilmesi amacıyla, davacı işletmenin de aralarında bulunduğu, SMS pazarında ve özel olarak Toplu SMS sunumunda aktif rol oynayan, EPG'ye sahip işletmecilerle 29 adet STH işletmecisinden;

kişiler arası SMS trafiği ile sundukları Toplu SMS hacmi ve buralardan elde ettikleri gelirlere ilişkin verilerin göndermelerinin istenildiği, gelen verilerin toplanması ve değerlendirilmesi sonucunda mobil şebeke işletmecilerinin, P2P SMS Trafiği ve Pazar Payları, P2P SMS Geliri ve Pazar Payları, Toplu SMS Trafiği ve Pazar Payları, Toplu SMS Geliri ve Pazar Payları, Ortalama Perakende SMS Ücretleri ve Ortalama Birim Toplu SMS Ücretleri; ayrı ayrı belirlenerek istatistiklerin oluşturulduğu,

buna göre her ne kadar abonelerin internet tabanlı hizmetleri yoğun bir şekilde kullanmaları neticesinde P2P SMS Pazarının göreceli olarak küçüldüğü görülmüş ise de; toplu SMS Pazarının büyümekte olduğu, buna rağmen yine de P2P SMS Pazarına kıyasla oldukça küçük kaldığı, 2017 yılında toplam SMS trafiğinin %76'sını P2P SMS'lerin, %24'ünü Toplu SMS'lerin oluşturduğu, gelirinin ise; %82'sini P2P SMS'lerin, %18'ini Toplu SMS'lerin oluşturduğu, toplanılan bu veriler ışığında yapılan tüm değerlendirmeler sonucunda; toplu SMS pazarının henüz gelişmekte olduğu,

bu pazarda hizmet sunan alternatif işletmecilerin mobil şebeke işletmecileri ile perakende seviyede rekabet edebilmeleri için mobil şebeke işletmecilerinden toptan seviyede SMS sonlandırma hizmeti almaları gerektiği, alınan bu hizmetin zorunlu girdi olması nedeniyle de düzenlemeye tabi olmasının önem arz ettiği, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'İN DÜŞÜNCESİ

Dava, SMS/MMS sonlandırma hizmetinin 19/4/2017 tarihli ve 2017/DK-SRD/131 sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi kapsamında Kurum tarafından belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesi gerektiği ve Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi'nin "Sonuç" bölümünde yer alan.

"SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurulu (Kurul) tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği, Sözkonusu geçiş süresince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı", ifadelerinin de ilgili pazar analizi dokümanından çıkartılmasına,

kararın etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenen şirketlere bildirilmesine yönelik olarak alınan 12/4/2018 tarih ve 2018/DK-SRD/111 sayılı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı ile bu kararın davacı şirkete bildirimine ilişkin 13/4/2018 tarih ve 16647833-202.02-E.30430 sayılı işlemin, iptali istemiyle açılmıştır.

5908 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun 1. maddesinde.

"Bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir." hükmüne yer verilerek, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu'nun, görev ve yetkilerini düzenleyen 6. maddesinin (a) bendinde.

Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın Kurumun görev ve yetkileri arasında olduğunun belirtildiği, aynı maddenin (ö) bendinde ise.

Elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemenin Kurum görevleri arasında sayıldığı, Rekabetin sağlanması başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında ise " Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir.

Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." hükmü yer almaktadır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yürütülen 4. tur pazar analizleri kapsamında Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarına ilişkin olarak yapılan inceleme, araştırma ve değerlendirmeler sonucunda 19/04/2017 tarih ve 131 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının alındığı ve 2017.T.EU2014M2.3 Referans Numaralı Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanın onaylandığı, anılan dokümanın sonuç bölümünde.

"Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarına ilişkin olarak yapılan analiz ve değerlendirmeler neticesinde, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, Pazar Analizi Yönetmeliği ve ilgili diğer elektronik haberleşme mevzuatı çerçevesinde.

SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği, söz konusu geçiş sürecince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı"nın belirtildiği, dokümanda vurgulanan geçiş sürecinin bitmesine yakın 12/04/2018 tarihli ve 2018/DK-SRD/111 sayılı dava konusu Kurul kararının alındığı, anılan Kurul kararı ile.

SMS/MMS sonlandırma hizmetinin 19/4/2017 tarihli ve 2017/DK-SRD/131 sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar analizi kapsamında Kurum tarafından belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine (Regüle) devam edilmesi gerektiği belirtildikten sonra, dokümanın sonuç bölümünde yer verilen.

"SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği, söz konusu geçiş sürecince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı" ifadelerinin ilgili pazar analizi dokümanından çıkarılmasına, karar verildiği görülmektedir.

Davacı vekilleri tarafından, davalı idarece somut ve hukuki hiç bir neden göstermeden SMS/MMS sonlandırma hizmetinin düzenlemeye devam edilmesine karar verildiği, pazar analizinde yer verilen tespit ve değerlendirmelerin aksi yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı, 19/04/2017 tarihli kararı değiştirecek bir gelişmenin yaşanmadığı, eldeki verilerin SMS/MMS sonlandırma hizmetinin deregüle (düzenleme dışı bırakılması)'nı gerektirdiği öne sürülerek dava konusu Kurul kararının iptali istenilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davalı kurum tarafından yürütülen 4. tur pazar analizleri kapsamında Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarına ilişkin olarak yapılan inceleme, araştırma ve değerlendirmelerin ve hazırlanan Nihai Dokümanın, Kurum internet sitesinde yayımlanarak kamuoyu ile paylaşıldığı,

2017.T.EU2014M2.3 Referans Numaralı Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi Nihai Dokümanda belirlenen 1 yıllık geçiş süreci sonuna doğru bazı alternatif işletmecilerin (toplu SMS ya da Sabit Telefon Hizmeti işletmecileri), SMS/MMS sonlandırma hizmetlerinin deregüle (düzenleme dışı bırakma) edilmesi halinde mobil şebeke işletmecileri tarafından kendilerine uygulanan SMS sonlandırma ücret seviyesinin yüksek belirlenerek pazardan dışlanmalarına yol açabileceği yolundaki endişelerini Kuruma ilettiği, Rekabet Kurumu'na da rekabet hukuku kurallarına aykırı bir takım ihale tekliflerinin oluşturulduğu yolunda şikayetlerin geldiği,

bunun üzerine davalı kurum tarafından konunun değerlendirilmesi amacıyla, davacı işletmenin de aralarında bulunduğu, SMS pazarında ve özel olarak Toplu SMS sunumunda aktif rol oynayan, en fazla paya sahip EPG'ye sahip işletmelerle 29 adet STH işletmecisinden; kişiler arası SMS trafiği ile sundukları Toplu SMS hacmi ve buralardan elde ettikleri gelirlere ilişkin (vergiler hariç) verilerin kendilerine göndermelerinin istenildiği,

gelen verilerin toplanması ve değerlendirilmesi sonucunda mobil şebeke işletmecilerinin, P2P SMS Trafiği ve Pazar Payları, P2P SMS Geliri ve Pazar Payları , Toplu SMS Trafiği ve Pazar Payları , Toplu SMS Geliri ve Pazar Payları, Ortalama Perakende SMS Ücretleri ve Ortalama Birim Toplu SMS Ücretleri; ayrı ayrı belirlenerek istatistiklerin oluşturulduğu, buna göre her ne kadar abonelerin internet tabanlı hizmetleri yoğun bir şekilde kullanmaları neticesinde P2P SMS Pazarının göreceli olarak küçüldüğü görülmüş ise de; toplu SMS Pazarının büyümekte olduğu, buna rağmen yine de P2P SMS Pazarına kıyasla oldukça küçük kaldığı,

2017 yılında toplam SMS trafiğinin %76'sını P2P SMS'lerin, %24'ünü Toplu SMS'lerin oluşturduğu, gelirinin ise; %82'sini P2P SMS'lerin, %18'ini Toplu SMS'lerin oluşturduğu, davalı idare tarafından; toplanılan bu veriler ışığında yapılan tüm değerlendirmeler sonucunda; toplu SMS pazarının henüz gelişmekte olduğu,

bu pazarda hizmet sunan alternatif işletmecilerin mobil şebeke işletmecileri ile perakende seviyede rekabet edebilmeleri için mobil şebeke işletmecilerinden toptan seviyede SMS sonlandırma hizmeti almaları gerektiği, alınan bu hizmetin zorunlu girdi olması nedeniyle de düzenlemeye tabi olmasının büyük önem arz ettiği, aksi durumda (deregüle olması halinde) alternatif işletmecilerin rekabet imkanları yönünden zor durumda kalacakları yolundaki endişeler göz önünde bulundurularak,

geçiş sürecinin 19/04/2018 tarihinde son bulacağı da dikkate alınıp SMS/MMS sonlandırma hizmetinin, 2017.T.EU2014M2.3 Referans Numaralı Pazar Analizi kapsamında belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesi gerektiğine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle gelişmekte olan Toplu SMS Alt Pazarındaki rekabetin sağlanabilmesi, başka bir ifadeyle mobil şebeke işletmecilerinin belirledikleri perakende ücret seviyesi karşısında alternatif işletmecilerin müşteri edinerek varlıklarını sürdürebilmeleri için, mobil şebeke işletmelerince belirlenecek perakende SMS sonlandırma ücretlerinin hayati derecede önem arzettiği, özellikle gelişmekte olan Toplu SMS Pazarında sağlıklı bir rekabet ortamının tesisi için SMS Sonlandırma Ücretinin makul olması yanında ayırım gözetmeme ilkesinin de titizlikle uygulanması gerektiği,

mobil şebeke işletmecileri tarafından hedef pazar olarak görülen bu gelişmekte olan pazarın agresif fiyatlandırılmasından ve tekelleşmesinin önüne geçilmesi ve sektörde toplu SMS sunarak pazarda tutunmaya çalışan küçük ölçekli alternatif işletmecilerin rekabet ortamından olumsuz etkilenmemesi ve dışlanmaması amacıyla regüle edilmesinde fayda görüldüğünden, iptali istenilen Kurul kararında ve bu kararın davacı şirkete bildirilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

19/04/2017 tarihli ve 2017/DK-SRD/131 sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi'nin "Sonuç" bölümünde "mobil çağrı sonlandırma pazarına ilişkin olarak yapılan analiz ve değerlendirmeler neticesinde, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, Pazar Analizi Yönetmeliği ve ilgili diğer elektronik haberleşme mevzuatı çerçevesinde;

SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği,

Söz konusu geçiş sürecince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı"na karar verilmiştir.

Dava konusu 12/04/2018 tarih ve 2018/DK-SRD/111 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı ile, davalı Kurum'a yapılan çeşitli başvurular kapsamında SMS pazarı kapsamında ve toplu SMS alt pazarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler neticesinde;

SMS/MMS sonlandırma hizmetinin 19/04/2017 tarihli ve 2017/DK-SRD/131 sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi kapsamında Kurum tarafından belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesi gerektiği ve

Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi'nin "Sonuç" bölümünde yer alan; "SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği,

Söz konusu geçiş süresince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı", ifadelerinin de ilgili pazar analizi dokümanından çıkartılmasına, kararın etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenen şirketlere bildirilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine 12/04/2018 tarih ve 2018/DK-SRD/111 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı ile bu kararın davacı şirkete bildirimine ilişkin 13/04/2018 tarih ve 30430 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarınının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişin usul ve esasların belirlenmesidir." kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun'un "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (r) bendinde, etkin piyasa gücü, işletmecinin ilgili elektronik haberleşme pazarında tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç olarak tanımlanmış.

"İlkeler" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında, "Herkesin, makûl bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi" ilkesi de yer verilmiş.

"Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (ö) bendinde, Elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek Kurum görevleri arasında sayılmış.

Rekabetin Sağlanması başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralına yer verilmiştir.

27/11/2012 tarih ve 28480 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği'nin "Pazar analizi süreci" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Kurum re'sen ya da en az bir işletmecinin gerekçeli talebi üzerine pazar analizi yapabilir. (2) Kurum tarafından ilgili pazarlara ilişkin yapılan pazar analizleri en geç üç (3) yılda bir tekrarlanır.

(3) Kurum, bu Yönetmeliğin 10, 11, 12 ve 13'üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla pazar analizleri ile getirilen tanım, kapsam ve yükümlülükler dahil olmak üzere pazar analizi dokümanlarının geçerlilik süresini, konuya ilişkin objektif nedenlere dayalı gerekçelerini belirtmek kaydıyla 3 yıla kadar uzatabilir.

(4) Pazar analizi süreci aşağıdaki aşamaları içerir: a) İlgili pazarın tanımlanması, b) İlgili pazardaki düzenleme gereksiniminin incelenmesi, c) İlgili pazardaki rekabet seviyesinin analiz edilmesi, ç) İlgili pazardaki etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi ve d) İlgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere ilişkin getirilecek yükümlülük veya yükümlülüklerin belirlenmesi.

(5) Kurum pazar analizlerini yürütürken: a) İşletmecilerden pazar analizlerinin yürütülmesine yönelik her türlü bilgi ve belgeyi talep edebilir.

İşletmeciler, talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi belirtilen kapsam ve şekilde Kurum'a sunmakla yükümlüdür. b) Tüketici anketlerini, üçüncü taraflarca yürütülen çalışmalar ve incelemeler ile uluslararası kıyaslamaları uygun olduğu ölçüde kullanabilir. c) Pazar analizine yönelik soru formları hazırlayabilir ve bu formları Kurum'un internet sitesinde yayımlayabilir. ç) 1 (bir) aydan az olmamak üzere belirlenecek bir süre zarfında Rekabet Kurumu ve kamuoyu görüşlerine başvurur ve bu görüşleri Kurum'un internet sitesinde yayımlayabilir." kuralları yer almıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Aktarılan mevzuata göre, etkin piyasa gücünün, işletmecinin ilgili elektronik haberleşme pazarında tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç olduğu,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) görevleri arasında, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın yer aldığı, pazar analizi sürecinde, ilgili pazarın tanımlanması, ilgili pazardaki düzenleme gereksiniminin incelenmesi, ilgili pazardaki rekabet seviyesinin analiz edilmesi,

ilgili pazardaki etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere ilişkin getirilecek yükümlülük veya yükümlülüklerin belirlenmesi aşamalarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

19/04/2017 tarihli ve 2017/DK-SRD/131 sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi'nin "Sonuç" bölümünde; "mobil çağrı sonlandırma pazarına ilişkin olarak yapılan analiz ve değerlendirmeler neticesinde, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, Pazar Analizi Yönetmeliği ve ilgili diğer elektronik haberleşme mevzuatı çerçevesinde;

SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği,

Söz konusu geçiş sürecince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı"na karar verilmiştir.

Kurul'un yukarıda yer verilen kararındaki 1 yıllık süre dolmak üzere iken davalı Kurum'a yapılan çeşitli başvurular kapsamında SMS pazarı kapsamında ve toplu SMS alt pazarına ilişkin olarak yeniden değerlendirme yapılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile davalı idare savunmasındaki açıklamalardan, bireyler arası gönderilen SMS trafiğinde son 3 yılda dalgalanma yaşanmakla birlikte azalan bir trend olduğu, yine söz konusu SMS'lerden elde edilen gelirde de azalan bir seyrin olduğu, gelir ve trafiğe bağlı olarak perakende SMS ücretinin de düşmekte olduğu, ancak mobil şebeke işletmecileri açısından toplu SMS pazarının hem trafik hem de elde edilen gelir açısından büyümekte olan bir pazar olduğu, 2015-2017 yılları arasında trafik ve gelirde sırasıyla %82,4 ve %18,7 oranlarında bir artışın olduğu, özellikle 2017 yılında toplu SMS hizmetinin sunumunda önemli bir artış yaşandığı, 2015 yılına kıyasla 2017 yılında toplu SMS trafiği ve gelirinin sırasıyla %152 ve %142 oranında artış gösterdiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, toplu SMS pazarının gelişmekte olduğu, bu pazarda hizmet sunan alternatif işletmeciler olduğu, ancak söz konusu işletmecilerin mobil şebeke işletmecileri ile perakende seviyede rekabet edebilmeleri için aynı zamanda anılan işletmecilerden toptan seviyede SMS sonlandırma hizmeti almaları gerektiği, zorunlu bir girdi olarak anılan işletmecilerden almak zorunda oldukları SMS sonlandırma hizmetinin bu anlamda düzenlenmesinin büyük önem taşıdığı,

söz konusu hizmetin kurum tarafından düzenlenmemesi halinde alternatif işletmecilerin mobil şebeke işletmecileri karşısında rekabet ihlallerine karşı daha açık ve daha savunmasız kalacağı, bu sebeple alternatif işletmecilerce dile getirilen endişe ve olabilecek potansiyel sorunların haklı görüldüğü ve SMS/MMS sonlandırma hizmetinin 19/04/2017 tarihli ve 2017/DK-SRD/131 sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi kapsamında belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, gelişmekte/büyümekte olduğu anlaşılan toplu SMS alt pazarında rekabetin sağlanması, SMS/MMS sonlandırma pazarı içerisinde nispeten küçük bir yere sahip toplu SMS pazarındaki sınırlı müşterilerin kazanılabilmesi adına mobil şebeke işletmecilerince agresif fiyatlandırma taktikleri uygulamasının önüne geçilmesi,

pazarda EPG olarak belirlenen ..., Vodafone ve Avea'dan almış oldukları SMS sonlandırma hizmeti kapsamında çeşitli şirketlere, bankalara ya da kamu kurumlarına toplu SMS gönderme imkanı sunan toplu SMS işletmecilerinin aynı hizmetin ...,

Vodafone ve Avea tarafından da sunuluyor olması nedeniyle söz konusu şirketlerle rekabet etmelerinin mümkün kılınması ve pazardan dışlanmalarının önüne geçilmesi amacıyla söz konusu pazarın Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi kapsamında belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesine karar verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında ve söz konusu Kurul kararının bildirimine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.