Danıştay 13. Daire E.2019/2221 K.2022/2135

Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. .... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... A.Ş. Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davalı idarece ... tarihinde yapılan .... ihale kayıt numaralı "138 kişi ile hostes grup şefi, hostes grup şef yardımcısı, başhostes, hostes/host ve taşıyıcı hizmetlerinin ... tarihleri arasında 12 aylık temini" ihalesinin iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; anılan ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin davacı şirket tarafından sunulduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden teklif veren şirketler hakkında araştırma yapılması için Ankara İl Emniyet Müdürlüğü'nden bilgi istenildiği, davalı idareye gönderilen 28/04/2017 tarih ve 2073 sayılı cevabi yazı ekinde gönderilen tutanakta "şirket sahibinin terör örgütüne müzâhir kurum ve kuruluşlarla irtibatı olabileceğinin" belirtildiği,

ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi şirket ile ilgili de benzer tespitlere yer verildiği, davacı şirketin ve ekonomik açıdan en avantajlı şirketin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiği, söz konusu şirketler hakkında yasaklama kararı bulunup bulunmadığına ilişkin herhangi bir araştırmanın yapılmadığı, ancak 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkeleri gözetmek zorunda olduğu,

söz konusu ilkelere uygun olarak ihale işlemlerinin yerine getirilmemesi durumunda ihaleyi iptal yetkisini kullanabileceği, 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesinde ihaleyi yapan idareye verilen takdir yetkisinin uyuşmazlığa konu ihalede kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurularak kullanıldığı, bu yetkinin aksi yönde kullanıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin de sunulmadığı, bu itibarla dava konusu ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında verilmiş bir ihaleden yasaklama kararının bulunmadığı, dava konusu işlemin dayanağı olan tutanakta kesin bir ifadenin bulunmadığı, ihalenin iptali ile birlikte ihale konusu işin başka bir şirkete daha yüksek bir fiyata verilerek kamu zararının oluşmasına sebep olunduğu, davacı şirket yetkilisi hakkında Gölbaşı Cumhuriyet Başsavcılığı'nca kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren şirketin dava konusu işlemin iptali istemiyle açtığı davada Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davalı idarece 22/12/2016 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye sekiz isteklinin teklif verdiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin davacı şirket tarafından sunulduğu, Ankara İl Emniyet Müdürlüğü'nün 28/04/2017 tarih ve 2073 sayılı yazısının ekinde yer alan araştırma tutanağında davacı şirketin sahibi N.A.'nın "FETÖ/PDY terör örgütüne müzâhir kurum ve kuruluşla irtibatı olabileceği", bu şahsın kızı A.A.'nın "FETÖ/PDY'ye müzâhir olduğu gerekçesiyle kapatılan okullarda eğitim görmüş olabileceği" tespitlerine yer verildiği,

aynı tutanakta dava konusu ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren şirketin sahibi hakkında da aynı nitelikte tespitlerin yer aldığı, bunun üzerine 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince yapılan araştırma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı ve ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifin ihaleye katılamayacak istekliler tarafından sunulduğundan bahisle ihalenin iptal edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

40. maddesinin son fıkrasında, "İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.