Danıştay 13. Daire E.2019/2479 K.2019/2698

... İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili tarafından, Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 04/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları ...

Bölge Müdürlüğü'ne Ait İşyerlerinde (..., ..., ..., ..., ...) 12 Ay Boyunca Kısmi Zamanlı İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Alımı İşi" ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakılması üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 06/03/2019 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle 'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ...

İdare Mahkemesi'nin 14/05/2019 tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, uyuşmazlığa konu ihaleye istekli olarak teklif veren ... Akademi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Danışmanlık Sağlık İnşaat Gıda Otomotiv Ticaret Ltd. Şti. vekili tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; müdahale isteminde bulunan ... Akademi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Danışmanlık Sağlık İnşaat Gıda Otomotiv Ticaret Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 24/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2019/2479 Karar No:2019/2698

TEMYİZ EDEN (DAVALI)

VEKİLİ: ... ...

MÜDAHİL

(DAVALI İDARE YANINDA): ...

VEKİLİ

KARŞI TARAF (DAVACI): ... VEKİLİ: ...

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 04/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'ne Ait İşyerlerinde (..., ..., ..., ..., ...) 12 Ay Boyunca Kısmi Zamanlı İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Alımı İşi" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibince yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihale kapsamında sunulan ortak sağlık ve güvenlik birimi (OSGB) yetki belgesinin ... İlini kapsamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 06/03/2019 tarih ve ...sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihale dokümanını oluşturan İdari ve Teknik Şartname'nin birlikte incelenmesi neticesinde, idari ve teknik şartnamede istekliler için yeterlik kriteri olarak işin yapılacağı her bir il yönünden OSGB yetki belgesi sunulmasının açıkça belirtilmediği, teknik şartnamede açıkça yüklenicinin idarenin sorumluluk alanı içindeki tüm iller için OSGB hizmeti vermekle yetkilendirilen OSGB olarak tanımlanmış olduğu,

teknik şartnamenin 5.3. maddesinde, OSGB ile sözleşme yapılabilmesi için yetki alınmasından yüklenicinin sorumlu olduğunun belirtildiği ve aynı zamanda teklif verme aşamasında davacı şirketin ... İline hizmet verebilecek nitelikte ...

İline ait OSGB yetki belgesi olduğu gözetildiğinde, davacı şirketin istekli sıfatıyla yeterlik kriterlerini karşılamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde kamu yararına ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale dokümanı uyarınca isteklilerin ihale konusu hizmetin kapsamında olan illerde OSGB olarak yetkilendirildiklerine ilişkin belgeleri tekliflerinin ekinde sunmaları gerektiği, idarenin sorumluluk alanındaki illerin ..., ..., ..., ... ve ... olduğu, davacı şirket tarafından ... İline ait OSGB yetki belgesinin sunulduğu, ancak Kayseri İline ait yetki belgesinin anılan ilin yanı sıra komşu iller olan ..., ...ve ... illerini kapsamakla birlikte Kırşehir İlini kapsamadığı, davacı şirketin ... İline hizmet verebilecek nitelikte ... İline ait OSGB yetki belgesini ise teklifinin ekinde sunmadığı, bu belgenin sonradan ibrazının ise başta sunulmayan yeni bir belgenin sunulması mahiyetinde olduğu için kabul edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma dilekçesi verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları ...Bölge Müdürlüğü'nce 04/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile "Karayolları ...Bölge Müdürlüğü'ne Ait İşyerlerinde (..., ..., ..., ..., ...) 12 Ay Boyunca Kısmi Zamanlı İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Alımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye 3 istekli katılmış, ... İş Sağlığı ve Güvenlik Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.'nin aşırı düşük teklif açıklaması idarece uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, davacı şirket ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

İhalenin davacı şirketin üzerinde bırakılması sonrasında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu idarece reddedilmiş, bunun üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, "bölge müdürlüklerinin altında yer alan il, ilçelerdeki hizmet birimlerinin yol ağı bakım ve onarım işleri ile sınırlı olmaksızın tüm çalışanlarına yönelik iş sağlığı ve güvenliği hizmetinin İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği’nin istisna düzenlemesi kapsamında alınamayacağı,

bu doğrultuda ihale dokümanında yer alan işlerin Yönetmeliğin 12. maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen istisnai işler kapsamında olmadığı ve ihale konusu işin sadece ihale kapsamındaki tüm illere hizmet verme yetkisi bulunan bir OSGB tarafından yerine getirilebileceği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan yetki belgesinin (Kayseri iline ait yetki belgesi) anılan ilin yanı sıra komşu iller olan “...,... ve ...” illerini kapsadığı; ancak İdarenin sorumluluk alanındaki illerin tamamını kapsamadığı, bu hâliyle ... ilinin isteklinin yetki alanı dışında olduğu,

dolayısıyla anılan istekli tarafından sunulan yetki belgesinin ihalede istenilen şartları sağlamadığı" gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararı alınmış, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ...4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,... İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir...

"; "İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 27. maddesinde, "İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: ... d) İsteklilere talimatlar, e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri..." kuralına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 38. maddesinin 4. fıkrasında, "İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur." kuralı yer almıştır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Ortak sağlık ve güvenlik birimi" başlıklı 12. maddesinin 5. fıkrasında, OSGB’ler kuruldukları il ve sınır komşusu illerde hizmet sunmaya yetkilidir. Sınır illerin dışında hizmet verilebilmesi için, bu Yönetmelikte belirtilen şartları sağlayarak o illerde şube açılması zorunludur. Ancak niteliği gereği birden fazla ilde yürütülmesi gereken raylı sistem, yol ve nakil hattı inşası veya bakımı ve onarımı gibi işlerde hizmet alınan OSGB’nin işin yapıldığı illerden herhangi birisinde yetkilendirilmiş olması yeterlidir." kuralına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname'nin "İhale konusu işe ilişkin bilgiler" başlıklı 2. maddesinde, "b) Miktarı ve türü: Merkez ve bağlı işyerlerinin ihtiyacı olan iş güvenliği uzm. (çok tehlikeli işler için), iş güvenliği uzm. (tehlikeli işler için) iş güvenliği uzm. (az tehlikeli işler için), iş yeri hekimi, diğer sağlık personeli" kuralına yer verildikten sonra, "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri" başlıklı 7. maddesinin (h) bendinde, "İstekliler Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca Ortak Sağlık Güvenlik Birimi (OSGB) olarak yetkilendirildiklerine dair belgeyi teklifinde sunacaktır.

Yüklenici, İSG profesyonelleri sağlanması hizmetinin tamamını veya bir kısmını başka bir kişi veya kuruma devredemez, kendinden başka bir gerçek veya tüzel kişi üzerinden yetkilendirme yapıp hizmet sağlayamaz. İSG profesyonellerinin sağlanması hizmeti ancak Yüklenicinin kendi bordrosundaki çalışanlarını Teknik Şartname'nin 5.5. maddesinde tarif edildiği şekilde yetkilendirmesi yoluyla sağlanabilir.

Ancak bu duruma göre İstekli; a-) "İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 5. fıkrasına göre "Yol inşası, bakımı ve onarımı hizmeti" verilen karasal sınırının olmadığı işyerlerimizde İSG hizmeti verebilmek için Bakanlıktan yetki alabilir. İsteklinin yukarıdaki a bendinde belirtilen durumu ihale teklifi aşamasında ibrazı esastır." kuralı yer almıştır.

Teknik Şartname'nin 3.4. maddesinde ise, "istekli"nin tanımı yapıldıktan sonra, "İsteklilerin İSG hizmeti verebilmeleri için Yetki Belgeleri; Karayolları ...Bölge Müdürlüğü'nün İller Bazlı Bölge Haritasındaki illerin her biri için tanımlı olacaktır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu hizmet alımının, Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nün sorumluluk alanı içerisinde yer alan "..., ..., ..., ... ve ..." illerini kapsadığı, isteklilerin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca Ortak Sağlık Güvenlik Birimi (OSGB) olarak yetkilendirildiklerine dair belgeyi tekliflerinin ekinde sunacağı, isteklilerin İSG hizmeti verebilmeleri için yetki belgelerinin, Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nün İller Bazlı Bölge Haritasındaki illerin her biri için tanımlı olması gerektiği ihale dokümanında açıkça ortaya konulmuştur.

Davacı şirketin, İSG hizmeti verebilmek için teklifi kapsamında ... İline ait OSGB yetki belgesini sunduğu, anılan yetki belgesinin Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nün İller Bazlı Bölge Haritasındaki ..., ..., ... ve ... illeri için tanımlı olmakla birlikte ... İlinin sınır komşusu olmayan ... İli için tanımlı olmadığı, bu durumda, teklif ekinde sunulan yetki belgesinin ihale dokümanında aranan şartları sağlamadığı, bunun yanında davacı şirketçe ibraz edilen ... İline ait OSGB yetki belgesinin ise teklif aşamasında sunulmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin ihale kapsamında sunduğu OSGB yetki belgesinin ... İlini kapsamaması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.