Danıştay 13. Daire E.2019/2644 K.2019/2885

2. ... İnşaat A.Ş. 3. ... İnşaat A.Ş. 4. ... İnşaat Ticaret Madencilik Sanayi ve Limited VEKİLİ : ... KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce (...) 30/11/2018 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “... Genel Müdürlük Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak davacılardan ... İnşaat A.Ş.-... İnşaat A.Ş.-... İnşaat Ticaret Madencilik ve Sanayi Ltd. Şti. ortak girişiminin 02/11/2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08/11/2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin olarak davacı ortak girişiminin 02/11/2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idarenin 08/11/2018 tarihli yazısı ile reddedildiği, 16/11/2018 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idarece alınan düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, davacıların iddialarının değerlendirilebilmesi amacıyla davalı idare tarafından Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’nden;

iş deneyim belgesinin düzenlenmesine dayanak oluşturan, davacılardan ’in hizmet cetveli ile görevlendirme yazıları ve ile birlikte aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan yöneticinin olup olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinin dördüncü fıkrasında iş yönetme belgesi düzenlenecek görevlerin belirtildiği, söz konusu iş deneyim belgesinde davacılardan ’in görev unvanın “Hakediş Birim Sorumlusu” olduğu, bu unvanın anılan Yönetmelikte sayılan unvanlar ile aynı teknik seviyede bir görev niteliğinde olup olmadığı,

bu kişinin görev tanımına ilişkin tevsik edici bilgi ve belgeler istenildiği, bilahare Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ...(...) Bölge Müdürlüğü’nün onaylı bir teşkilat şemasının bulunmadığı, Bölge Müdür Yardımcılarına bağlı olarak çalışan bir birim sorumlusu ve bu birimlerde teknik personel görevlendirilerek işlerin denetimini sağlayan Proje Çalışma Birimi, Hakediş Çalışma Birimi, Kamulaştırma Çalışma Birimi, Mekanik, Elektrik ve Elektronik Çalışma Birimi ve Kalite Pl.

Çalışma Birimi gibi çalışma birimlerinin oluşturulduğu, bu birimlerin Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen işlerin ve faaliyetlerin sürdürülebilmesinden sorumlu oldukları, oluşturulan bu birimlerden birinin de Hakediş Birimi olduğu, Bölge Müdürlüğü'nün denetiminde sürdürülmekte olan işlerde kontrol amirinin Bölge Müdürü olduğu,

Bölge Müdür Yardımcılarına bağlı olarak görevlendirilen her birime bir birim sorumlusu ve teknik personel görevlendirilerek işlerin denetiminin sağlandığı bu yapıda Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı ve Bölge Müdür Yardımcısına bağlı olarak görevlendirilen bir birim sorumlusu ve teknik personel görevlendirilerek işlerin denetimini sağlayan çalışma birimlerinin oluşturulduğu, ... (...) Bölge Müdürlüğü’nün yapılanmasında şube müdürlüğünün yer almadığı,

söz konusu kurumun kendine özgü yapısı dikkate alındığında, bu çalışma birimlerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesinde yer alan “yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar” hükmünde belirtilen “…ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar” arasında değerlendirilmesi gerektiği, Bölge Müdürü Yardımcısına bağlı olarak görevlendirilen her birime bir birim sorumlusu ve teknik personel görevlendirilerek işlerin denetiminin sağlandığı,

dolayısıyla her bir çalışma biriminin işlerin denetimi noktasında sorumluluklarının bulunduğu, diğer çalışma birimlerinin her birinin görevi hakkında açık bir bilgi bulunmamakta ise de, her bir çalışma biriminin işlerin denetiminden sorumlu olduğu hususunun belgeyi düzenleyen idare tarafından gönderilen yazıda ifade edildiği göz önüne alındığında, çalışma birimlerinin eşit seviyede görev yaptığının anlaşıldığı, bu durumda, davacılardan adına “hakediş birim sorumlusu" görev unvanı ile düzenlenen iş yönetme belgesi incelendiğinde; belgeye konu iş kapsamında birden çok çalışma biriminin oluşturulduğu,

yukarıda bahsedildiği üzere bu çalışma birimlerinin işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, diğer bir anlatımla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinde yer alan “…e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarı,

yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden… belirlenir...” hükmü çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, davalı idare tarafından bu yönde alınan ... tarih ve ... sayılı düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihalede tekliflerinin yeterli görülmeyerek değerlendirmeye alınmadığı ihale komisyonu kararında belgenin adına düzenlendiği ’in görev unvanı sebebiyle belgenin geçersiz sayıldığı, araştırma yapılarak görev unvanı hususunun açıklığa kavuşturulması mümkün iken değerlendirme dışı bırakılmalarının hukuka aykırı olduğu, benzer durumlarda eksik değerlendirme sebebiyle düzeltici işlem belirlenmesi yönünde verilen Kurul kararları olduğu, ödemeye ilişkin hakediş esas kapak sayfalarında diğer birim sorumlularının imzalarının bulunmadığı, şube müdürü seviyesinde yönetim görevinde sadece ’in olduğu,

sorumluluğun sadece 'e ait olduğu, dava konusu Kurul kararıyla Kurul'un iş deneyim belgesini düzenleyen Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü’nün görev alanına girdiği, anılan Genel Müdürlüğün davalı idareye gönderdiği yazısında ile aynı görev ve unvanda görev yapan kimsenin bulunmadığı hususunun açıkça ifade edilmesine karşın varsayımlara dayanarak belgenin 6’ya bölünmesi gerektiği yönünde karar verildiği, belgenin 6’ya bölünmesi yönündeki Kurul kararının doğru olmadığı, belge tutarının 3’e bölünmesi halinde dahi asgari iş deneyim tutarını karşıladığı,

iş deneyim belgesine konu işin yapılış sürecinde birim sayılarında artış ve azalışlar olduğu, bu çalışma birimlerinin her birisini doğrudan sorumlu tutmanın mümkün olamayacağı, hakedişte imzası bulunan kişilerin sorumlu tutulabileceği, 92 hakedişin şube müdürü seviyesinde sadece tarafından imzalandığı, Sayıştay kararlarına göre de ancak belge altında imzası olanların sorumlu tutulabileceği, dava konusu Kurul kararında yer verilen diğer birimlerin “hakediş birimi” ile aynı sorumluluğu paylaşmadığı, yönetme konusunda görevleri olmayan personelinde sorumlu tutulmaya çalışıldığı,

Sayıştay’ın şube müdürü seviyesinde sadece 'i sorumlu tuttuğu, Mahkemenin denetim görevindeki personelin aynı zamanda sözleşme yönetiminden de sorumlu olduğuna dair Sayıştay’ın kurmadığı illiyet bağını kurmasının doğru olmadığı, hakediş birim sorumlusu olan ’in diğer birim sorumlularına yüklenmeyen sözleşme yönetim görevinin de olduğu, şube müdürü seviyesinde yalnızca ’in hakedişlerde imzasının bulunduğu, dava konusu Kurul kararında sözleşme yönetiminden sorumlu olduklarını ifade ettiği kişilerin sözleşme yönetiminden sorumlu olduklarını tevsik edici tek bir belge olmadığı,

diğer birim sorumlularının yönetimden değil sadece denetimden sorumlu oldukları ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacılardan ...

İnşaat A.Ş.nin ortağı adına “hakediş birim sorumlusu" görev unvanı ile düzenlenen uyuşmazlık konusu iş yönetme belgesinde, belgeye konu ilk sözleşme bedelinin 86.823.610.000,00-JPY, işin toplam sözleşme bedelinin 107.406.875.978,00-JPY, ilgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının %99, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 86.376.653.088,00-JPY olduğu, dolayısıyla söz konusu belgenin neredeyse işin tamamı için düzenlendiği, fakat belgeye konu iş kapsamında birden çok çalışma biriminin oluşturulduğu,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesi gereğince bu çalışma birimlerinin işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu doğrultuda da söz konusu iş yönetme belgesinde yer alan belge tutarının oluşturulan bu çalışma birimleri sayısına bölünmek suretiyle yeniden bir iş deneyim belgesinin düzenlenmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.