Danıştay 13. Daire E.2019/2694 K.2021/1471

Davanın konusu

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 25/04/2019 tarih ve 2019/DK-HUK/122 sayılı kararı ile onaylanarak 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu Yönetmeliğin 46/A maddesinin 1. fıkrasına ilişkin olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun genel gerekçesi, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, dava konusu hükmün hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığı, 5326 sayılı Kanun'un genel kanun niteliğinde olması sebebiyle zaman bakımından uygulamaya ilişkin kuralın kıyasen uygulanacak bir kural olduğunu ifade etmenin mümkün olmadığı, zira bu hüküm amir ve aslen uygulanması gereken bir hüküm olduğu, 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesinin kanunun genel lafzını ortaya koyduğu,

bu maddenin her hâlükârda idari para cezası öngörülen idari yaptırımlara ilişkin özel düzenlemeler bakımından da uygulanmasının zorunlu olduğu; aynı Yönetmeliğin 46/A maddesinin 2. fıkrasına ilişkin olarak, kanuni tanımı bulunmayan bir fiil üzerinden kıyas yoluyla suç ve ceza üretilemeyeceği, kanunilik ve belirlilik ilkesine aykırı olduğu, 5809 sayılı Kanun'da yer almayan, genel kanun niteliğindeki 5326 sayılı Kanun'a istisna getiren dava konusu hükmün hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun idari yaptırımların uygulanması ile ilgili genel kanun niteliğinde olduğu, 5326 sayılı Kanun'da yer alan zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükmün aynısının konulmasının gerektiğinin değerlendirildiği ve boşluğun Kabahatler Kanunu'na uyumlu olacak şekilde doldurulduğu, kıyas yoluyla suç ve cezanın üretilmediği, dava konusu kuralın hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin 1. fıkrası yönünden davanın reddine; aynı Yönetmelik'in 46/A maddesinin 2. fıkrasının ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 25/04/2019 tarih ve 2019/DK-HUK/122 sayılı kararı ile onaylanarak 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 4. maddesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne "Zaman bakımında uygulama" başlıklı 46/A maddesi eklenmiş; maddenin 1. fıkrasında, bu yönetmelik hükümlerinin zaman bakımından uygulanması ile ilgili olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağı belirtildikten sonra; 2. fıkrasında, ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanun'un "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinde.

"1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir.

Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır. ...(9) Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetleme, bu konuda yönetmelik çıkarma ve düzenleyici Kurul kararları alma konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.

Anayasanın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." kuralı getirilmiş, 124. maddesinde de; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldığı kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte hükümler getirmesine imkân bulunmamaktadır.

Düzenleyici nitelikteki hukukî metinlerin (Tüzük, Yönetmelik, Tebliğ ve diğer düzenleyici idari işlemlerin) yargısal denetiminde yargı organlarınca göz önünde bulundurulacak husus, bir hukuk kuralının, üst hukuk kurallarının tümüne uygunluğunun denetlenmesidir. Başka bir anlatımla, hiyerarşik olarak kendinden daha üstte bulunan herhangi bir kuralla çelişen düzenlemenin hukuka aykırı olacağı açıktır.

Bu bakımdan, kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılan yönetmeliklerin, dayanağı olan kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle beraber hiyerarşik olarak üstte bulunan tüm kanunlara ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine uygun kurallar içermesi gerekmektedir. Aksi bir kabul, kurallar hiyerarşisini anlamsız kılacak ve hukukî karmaşaya sebep olacaktır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, 5326 sayılı Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi, 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.

İdari işlemlerin yargısal denetiminin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılması idare hukuku ilkelerindendir. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki idari para cezası yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezadan lehe olan normun uygulanması kuralının geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında. "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.

İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz.", ikinci fıkrasında ise, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu nedenle, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir. Burada failin lehine olan kanunun uygulanması ilkesi düzenlenmiştir.

Ceza hukuku kökenli bir ilke olan lehe hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiil belirlenebilecek ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya şartlarının değişmesi durumunda lehe hüküm gündeme gelecektir. Bunun yanında, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacak, hukuka aykırı olarak yapılması durumunda ise bu belirleme lehe hüküm olarak değerlendirilmeyecektir.

Dava konusu düzenlemenin 1. fıkrası ile getirilen; bu yönetmelik hükümlerinin zaman bakımından uygulanması ile ilgili olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağı yolundaki düzenlemede, yukarıda izah edildiği üzere üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

İptali istenilen düzenlemenin 2. fıkrası ile getirilen; "ihlâlin yıllara yaygın olması" durumuna ilişkin olarak 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına istisna getirilerek, "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı kurala bağlanmış böylece; "ihlâlin yıllara yaygın olması" kavramına yer verilmesi sebebiyle kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına ayrıca değinmek gerekmektedir.

Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre (lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) işlem yapılır.

Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, 5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, aynı kabahatin birden fazla işlenmesi halinde her bir kabahatle ilgili olarak ayrı ayrı idarî para cezası verileceği, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılacağı, belirtilmiştir.

Aktarılan kurallar çerçevesinde, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Dava konusu düzenlemenin 2. fıkrasında ise, ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı belirtilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile, ihlâlin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre değil, ihlâlin tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması söz konusu olmaktadır ki; bu durum, 5326 sayılı ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil etmektedir.

Bu itibarla, 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'da, suçun işlendiği zamanın kanununa tâbi olması esasının benimsenmiş bulunması ve kesintisiz suçlarda fiilin kesintinin gerçekleştiği tarihte işlenmiş sayılacağının kurala bağlanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağına ilişkin dava konusu düzenlemenin 2. fıkrasında üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen 46/A maddesinin 1. fıkrasının iptali isteminin reddi, 2. fıkrasının iptali isteminin kabulü ile düzenlemenin bu kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 25/04/2019 tarih ve 2019/DK-HUK/122 sayılı kararı ile onaylanarak 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." kuralı yer almaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunun; a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarının kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.

25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 4. maddesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne "Zaman bakımında uygulama" başlıklı 46/A maddesi eklenmiş; maddenin 1. fıkrasında, bu yönetmelik hükümlerinin zaman bakımından uygulanması ile ilgili olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağı belirtildikten sonra; dava konusu 2. fıkrasında, ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.

Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldığı kuşkusuzdur. Kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte hükümler getirmesine imkân bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kurala bağlanmıştır.

Düzenleyici nitelikteki hukukî metinlerin (Tüzük, Yönetmelik, Tebliğ ve diğer düzenleyici idari işlemlerin) yargısal denetiminde yargı organlarınca göz önünde bulundurulacak husus, bir hukuk kuralının, üst hukuk kurallarının tümüne uygunluğunun denetlenmesidir. Başka bir anlatımla, hiyerarşik olarak kendinden daha üstte bulunan herhangi bir kuralla çelişen düzenlemenin hukuka aykırı olacağı açıktır.

Bu bakımdan, kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılan yönetmeliklerin, dayanağı olan kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle beraber hiyerarşik olarak üstte bulunan tüm kanunlara ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine uygun kurallar içermesi gerekmektedir. Aksi bir kabul, kurallar hiyerarşisini anlamsız kılacak ve hukukî karmaşaya sebep olacaktır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi;

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Bu bakımdan, 5326 sayılı Kanun'un diğer genel hükümler kısmında "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin yer aldığı görüldüğünden, anılan Kanun'un zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarının uygulanacağı alanının idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin yaptırım gerektiren fiiller olarak sınırlandırıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu kural incelendiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği hükümlerinin zaman bakımından uygulanması ile ilgili olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kuralına yer verildiği, idari yaptırıma konu fiillerde herhangi bir sınırlandırma yapılmadan, bütün idari yaptırımı gerektiren fiilleri kapsayacak şekilde zaman bakımından uygulanma ile ilgili olarak düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde 5326 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama"ya ilişkin kurallarının doğrudan uygulanacağı "idari para cezasına konu fiiller"in düzenlendiği anlaşılmakla birlikte, anılan Yönetmeliğin 31 ilâ 36. maddelerinde idari para cezası dışında hangilerinin idari tedbir hangilerinin idari yaptırım olduğu tartışmasına bu aşamada girilmeksizin idari yaptırımları gerektirebilecek nitelikteki fiilerin de düzenlendiği görüldüğünden ve idari para cezası dışındaki söz konusu idari yaptırımlara doğrudan 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesi uygulanamayacağından,

bu idari yaptırımları da kapsayacak şekilde davacı şirketin ve yaptırım tehdidi altında olması muhtemel piyasa aktörlerinin lehine olarak Yönetmelik hükümlerinin zaman bakımından uygulanması ile ilgili olarak idari yaptırımlar bakımından usuli güvenceler içeren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağına ilişkin dava konusu kuralda üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin 2. fıkrasının incelenmesi;

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesine göre, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi, 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu nedenle, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.

Dava konusu düzenleme ile "ihlâlin yıllara yaygın olması" durumuna ilişkin olarak 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına istisna getirilerek, "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Dava konusu düzenlemede "ihlâlin yıllara yaygın olması" kavramına yer verilmesi sebebiyle kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına da değinmek gerekmektedir.

Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olmaktadır. Kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suç işlenmiş sayılır ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre (lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) işlem yapılır.

Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, 5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağı belirtilmiştir.

Aktarılan kurallar çerçevesinde, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Nitekim, Dairemizin 08/01/2019 tarih ve E:2018/2335, K:2019/44 sayılı kararı da bu yöndedir.

Dava konusu düzenlemede ise ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı belirtilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile ihlâlin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre değil, ihlâlin tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması söz konusu olmaktadır ki; bu durum, 5326 sayılı ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil etmektedir.

Konuyu bir örnekle somutlaştırmak gerekirse;

Bir işletmeciye 2013-2015 yıllarında gerçekleştirdiği kesintisiz fiilleri nedeniyle davalı idarece 2014 yılında yürürlüğe konulan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması gerekirken, denetimlerin 2019 yılında gerçekleştirilmesi sebebiyle 2018 yılında yürürlüğe giren yeni yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması söz konusu olabilecektir.

Bu itibarla, 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'da, suçun işlendiği zamanın kanununa tâbi olması esasının benimsenmiş bulunması ve kesintisiz suçlarda fiilin kesintinin gerçekleştiği tarihte işlenmiş sayılacağının kurala bağlanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağına ilişkin dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.