Danıştay 13. Daire E.2019/273 K.2022/3133

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Kırşehir İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nce … tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Kırşehir Merkeze Bağlı Yerleşim Yerlerindeki İlkokul - Ortaokul Öğrencilerinin 2. ve 3. Bölgede 19 Taşıma Hattında 27 Servis Aracı ile 5 Taşıma Merkezi Okullara 180 Gün Öğrenci Taşıma İşi'' ihalesine davet edilme talebinin zımnen reddine ilişkin işlemin ve 14/09/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Kırşehir İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nce … tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Kırşehir Merkeze Bağlı Yerleşim Yerlerindeki İlkokul - Ortaokul Öğrencilerinin 2. ve 3. Bölgede 19 Taşıma Hattında 27 Servis Aracı ile 5 Taşıma Merkezi Okullara 180 Gün Öğrenci Taşıma İşi'' ihalesinin uyuşmazlığa konu taşıma işinin ihalesinin ilk olarak … ihale kayıt numarasıyla … tarihinde yapıldığı, bu ihalenin davacı şirketin uhdesinde kalmasına rağmen davacı şirketin sözleşmeyi imzalamadığı,

bunun üzerine 2018 - 2019 eğitim öğretim yılının 17/09/2018 tarihinde başlayacak olması nedeniyle işin aciliyetine binaen 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle davacı şirket davet edilmeden dava konusu ihale gerçekleştirilmişse de, davacı şirketin 14/09/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ait doküman bedelini 14/09/2018 tarihinde Kırşehir Muhasebe Müdürlüğü hesabına yatırdığı, aynı tarihli dilekçe ile davalı idareden ihaleye davet edilmesi ve doküman verilmesi talebinde bulunduğu, bu talebin zımnen reddolunduğu.

İsteklilerin uhdelerinde kalan ihaleye ait sözleşmeyi imzalamaması hâlinde uygulanacak müeyyidelerin 4734 sayılı Kanun'da öngörüldüğü, bu itibarla, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan davacı şirketin, hak kaybına uğramaması ve rekabetin sağlanması amacıyla ihaleye davet edilmesi gerektiği hâlde daha önceki ihale uhdesinde kalmasına rağmen sözleşmeyi imzalamadığından bahisle ihaleye davet edilmemesine ilişkin işlem ile davacı şirket davet edilmeden 14/09/2018 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır; Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin ilk olarak 16/07/2018 tarihinde yapıldığı, bu ihale uhdesinde kalmasına rağmen davacı şirket sözleşmeyi imzalamadığından ve 2018 - 2019 eğitim öğretim yılının 17/09/2018 tarihinde başlayacak olması nedeniyle işin aciliyetine binaen 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle 14/09/2018 tarihinde yapılan ihaleye davacı şirketin davet edilmediği, işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

"Kırşehir Merkeze Bağlı Yerleşim Yerlerindeki İlkokul-Ortaokul Öğrencilerinin 2. ve 3. Bölgede 19 Taşıma Hattında 27 Servis Aracı ile 5 Taşıma Merkezi Okullara 180 Gün Öğrenci Taşıma İşi"ne ilişkin … ihale kayıt numaralı ihale 16/07/2018 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiş, ihalede, en avantajlı teklifi veren davacı şirketin uhdesinde bırakılmıştır.

4734 sayılı Kanun gereği sözleşme imzalamaya davet edilen davacı şirket kanuni süre içinde sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmiştir.

2018-2019 Eğitim Öğretim yılının başlayacak olması nedeniyle işin aciliyetine binaen ihalenin 14/09/2018 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesine karar verilmiş davacı şirketçe yapılan ihaleye davet edilme talebi zımnen reddedilmiştir.

Bunun üzerine zımnen redde ilişkin işlemin ve 14/09/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

(...)

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

(...)

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.' (...) kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kaun'un "Sözleşmeye davet" başlıklı 42. maddesinde, 41. maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği; 44. maddesinde, ihale uhdesinde kalan isteklinin 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri pazarlık usulü olup, bu ihalelerin de 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği, pazarlık ihalelerine davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile rekabet ilkeleri dikkate alınarak, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, ilk olarak açık ihale usulüyle gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu taşıma işi ihalesine davacı şirket teklif vermiş, bu teklif en avantajlı teklif olarak belirlenip ihale davacı şirketin uhdesinde bırakılmış, ancak sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği hâlde davacı şirket sözleşmeyi imzalamamıştır.

Temyize konu Mahkeme kararında, ihale uhdesinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması hâlinde uygulanacak müeyyidelerin 4734 sayılı Kanun'da sayıldığı ve hakkında yasaklama kararı bulunmayan davacı şirketin yaptığı başvuru üzerine ihaleye davet edilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, somut olayda, davacı şirketin ihaleye davet edilmemesinin bir "yaptırım" olmadığı, idarenin davacının durumunu dikkate alarak takdir hakkını ihaleye davet etmemekten yana kullandığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale uhdesinde kaldığı hâlde sözleşmeyi imzalamaktan imtina eden ve bu nedenle pazarlık usulüyle ihale yapılmasına sebebiyet veren davacı şirketin ihaleye davet edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde ve bu şekilde gerçekleştirilen ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.