Danıştay 13. Daire E.2019/2799 K.2021/3646

2. (DAVACI) … Akaryakıt Dağıtım ve Gaz İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının, davacı tarafından davacının reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi olarak faaliyet gösteren Selman Taşkın'a ait akaryakıt istasyonunda 19/02/2014 tarihinde yapılan denetimde, otomasyon sistemine bağlı olmayan, vaziyet planında yer almayan gizli tank bulundurulduğunun ve gizli düzenek tertip edildiğinin tespit edildiğinden bahisle 259.825,00-TL idarî para cezası ile bayisinin otomasyon sistemine müdahalede ettiği, bayisinin otomasyon sisteminin çalışmadığı, otomasyon sistemindeki arızanın giderilmediği ve bu aykırılıkların Kuruma bildirilmediğinden bahisle 883.405,00-TL idarî para cezası olmak üzere toplam 1.143.230,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; …'a ait … isimli akaryakıt istasyonunun 07/02/2014 tarihinden itibaren davacı şirketin bayisi olduğu, 19/02/2014 tarihinde yapılan denetimde, bayi tarafından kaçak akarkayıt ikmal etmek için istasyonunda gizli düzenek tertip edildiği hususunun düzenlenen tutanak ile ortaya konulduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, davacı şirket hakkında 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca 259.825,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmında hukuka aykrılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararı, istasyon otomasyon sistemine izinsiz müdahale edildiğinden, bayisinin otomasyon sisteminin çalışmadığından, otomasyon sistemindeki arızanın bildirilmediğinden bahisle idarî para cezası verilmesine yönelik kısmı yönünden değerlendirildiğinde ise; düzenlenen soruşturma raporunda, 14/02/2014 tarihi öncesinde dağıtıcısının dava dışı.

Akaryakıt Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu anılan tarihte ise dağıtıcı tadilinde bulunarak yeni dağıtıcısının davacı şirket olduğunun anlaşıldığı, otomasyon sistemine ilişkin isnatların, Şubat 2013-Kasım 2013 dönemine ilişkin olup bu hususun Mali Hafıza Raporları, Kurumdan temin edilen otomasyon verileri ve bayi satış evrakları karşılaştırılmak suretiyle yapılan tespitler neticesinde ortaya konulduğu, söz konusu dönemde davacı şirket ile adı geçen bayi arasında bayilik sözleşmesinin bulunmadığı,

davacı şirket ile dağıtıcı şirket bayilik sözleşmesinin yürürlükte olduğu döneme ilişkin bu yönde bir tespit yapıldığına dair bilgi ve belgenin bulunmadığı göz önüne alındığında, dava konusu Kurul kararının 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin (c) bendinin üç numaralı alt bendi uyarınca 883.405,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, aleyhe harca hükmedilemeyeceği, temyize konu kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Davacı tarafından, davalı idarece ön araştırma ve soruşturma prosedürü atlanarak, sadece kendisine sunulan tutanak ve kolluk evrakları üzerinden, orantılılık ve ölçülülük ilkelerine aykırı cezalandırma yoluna gidildiği, dava dilekçesinin ekinde sunulmuş Anayasa Mahkemesi'nin emsal kararları doğrultusunda dava konusu işlemin tamamının iptal edilmesi gerektiği, ayrıca cezaların şahsiliği ilkesine de aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı ve davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi ve davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi olarak faaliyet gösteren …'a ait akaryakıt istasyonunda 19/02/2014 tarihinde yapılan denetimde, otomasyon sistemine bağlı olmayan, vaziyet planında yer almayan gizli tank bulundurulduğu ve gizli düzenek tertip edildiğinin tespit edildiğinden bahisle 259.825,00-TL idarî para cezası ile bayisinin otomasyon sistemine müdahalede bayisinin otomasyon sisteminin çalışmadığı, otomasyon sistemindeki arızanın giderilmediği ve bu aykırılıkların Kuruma bildirilmediğinden bahisle 883.405,00-TL idarî para cezası olmak üzere toplam 1.143.230,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, kabahat deyiminin, kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş.

“Genel kanun niteliği” kenar başlıklı 3. maddesinde, Kanun’un idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı.

“Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmış; söz konusu fıkra ile atıfta bulunulan 5237 sayılı Kanun’un “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” kuralı yer almıştır.

11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6455 sayılı Kanun ile 5015 sayılı Kanun'un Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri başlıklı 4. maddesine (l) bendi eklenmiş buna göre lisans sahipleri, "Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak" ile yükümlü tutulmuşlardır.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun fiil tarihinde yürürlükte olan "İdarî para cezaları" başlıklı 19. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi ile aynı bendin (2) numaralı alt bendinde, Kanun'un 4. maddesinin 4. fıkrasının (I) bendinin ihlâli hâlinde sorumlulara bir milyon Türk Lirası idarî para cezası verileceği belirtilmiş; (b) bendinde ise, 4. maddenin 4. fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Ancak aynı Kanun'un 19. maddesi, 14/02/2019 tarih ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesiyle değiştirilmiş ve anılan değişiklikle 4. maddenin 4. fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören kurala madde metninde yer verilmemiştir.

Öte yandan, anılan kanun değişikliğinden önce Dairemizin 07/05/2018 tarih ve E:2018/797 sayılı kararıyla, 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararının dayanağını oluşturan kanun maddesinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi'nin 10/04/2019 tarih ve E:2018/160, K:2019/23 sayılı kararıyla, "...Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının itiraz konusu (b) bendinde, 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

4. Kanun’un itiraz konusu kuralı içeren 19. maddesi 14/2/2019 tarihli ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilmiştir. Anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kurala madde metninde yer verilmemiştir.

5. Bu itibarla söz konusu değişiklik sonrasında bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlâl etmeleri hâlinde dağıtıcıya idari para cezası verilmesi mümkün değildir.

...

8. Anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda idari para cezası verilmesinin dayanağını oluşturan kuralın 5015 sayılı Kanun’un 7164 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinde yer almaması sonucu ortaya çıkan ve davacının lehine olan hukuki durumun itiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan davada dikkate alınması gerektiği açıktır. Nitekim Danıştayın içtihatları da bu doğrultudadır (DİDDK, E.2009/2519, K.2012/611, 19/4/2012.

D13D, E.2012/3955, K.2014/3682, 20/11/2014). Bu itibarla, Kanun’un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma imkânı kalmamıştır.

9. Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir." gerekçesiyle başvuru hakkında "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi'nin dava konusu Kurul kararının bayisinin otomasyon sisteminin çalışmadığı, otomasyon sistemindeki arızanın giderilmediği ve bu aykırılıkların Kuruma bildirilmediğinden bahisle idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bölge İdare Mahkemesi'nin, dava konusu Kurul kararının dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi konumunda olan istasyonda otomasyon sistemine bağlı olmayan, vaziyet planında yer almayan gizli tank bulundurulduğu ve gizli düzenek tertip edildiğinden bahisle idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine dair kısmı incelendiğinde:

Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesi ile atıfta bulunulan Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idarî yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması hâlinde yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla işlendiği zamanın kanununa göre yaptırıma tâbi tutulan bir fiilin daha sonra yürürlüğe giren bir kanunla yaptırım kapsamı dışına çıkarılmış olması hâlinde, fiili işleyen kişinin lehine olan sonraki kanun uygulanacak, önceki fiilden dolayı ceza verilemeyecektir.

5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yer alan ve bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlâl etmeleri hâlinde, dağıtıcı lisansı sahibine idarî para cezası verilmesini öngören kanun hükmü, 7164 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle değiştirildiğinden ve maddenin yeni hâlinde anılan düzenlemeye yer verilmediğinden, davacı şirkete değişiklikten önceki fiilinden dolayı verilen cezanın iptal edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, davanın kısmen reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmektedir.