Danıştay 13. Daire E.2019/2927 K.2020/3564

Davadan feragat edildiği anlaşıldığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ

Dava; 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne eklenen 48/A maddesinin ve 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 22/A maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava dilekçesinde, 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne eklenen 48/A maddesinin ve buna bağlı olarak yine 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 22/A maddesinin iptali istenilmiş ise de, dilekçe içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Yönetmeliğe ve Tebliğe ilişkin iptal istemi, Yönetmelik'in 48/A maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması,

ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar."hükmü ile Tebliğin 22/A.3.1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması" hükmü ile sınırlı olarak incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.".

5. maddesinde ise, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş.

53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin (2) no'lu alt bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış.

Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu. Kurul ve Kurum'un, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı; standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasında 18/01/2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesi ile yapılan değişiklik ve ekleme ile "Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır.

İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. (Ek ibare: 20/11/2008-5812/3m. Değişik cümle.

17/01/2019-7161/30; yürürlük: 18/03/2020) Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

(Değişik son cümle: 06/02/2014-6518/46 md.) Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. (Ek cümle: 17/01/2019-7161/30; yürürlük: 18/05/2019) Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir.

Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.

Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur..." hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” başlıklı 48/A maddesinde, "(1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir.

Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.

(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hâkim şirketin belgesini kullanamazlar." düzenlemesine Kamu İhale Genel Tebliği'nin 22/A.3. numaralı maddesinde de, "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” maddesinde "22/24.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;

a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,

b) Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hâkimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması,

c) Belgeyi kullananın hâkim şirket' belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması düzenlemesine yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, tüzel kişiliği bulunan şirketlerin ortaklarına ait iş deneyim belgesinin kullanılma şartları bakımından yurt içinde veya kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler ve Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler şeklinde ikili bir ayrıma gidildiği;

yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve bu sürede 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmaları kaydıyla kullanılabileceği, Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanların ise,

ancak İhale uygulama yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabileceği ve bu belgelerin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine dair usul ve esasları belirlemeye ilişkin Kuruma yetki verildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan anılan mevzuat hükümlerinden, bağlı ortak tarafından yurtdışında gerçekleştirilen işlere ait iş bitirme belgelerinin, ihalelere katılımda hakim ortak tarafından kullanılabileceği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince de pay çoğunluğunun birinci şirketin hakimiyetinin varlığına karine teşkil ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanunu'nun 7161 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile değişik 10. maddesinin gerekçesinde; tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanılabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olma şartı getirildiği belirtilmiştir.

Dolayısıyla; anılan gerekçe doğrultusunda belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkün kılınmış olup, bağlı şirketin herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamayacağı yolunda düzenleme yapılmasında aynı Kanunla verilen yetkinin kullanımına aykırılık görülmemiştir.

Diğer taraftan dava konusu düzenlemeler ile yurt dışında gerçekleştirilen işler için Türk Ticaret Kanunu'nun 195. maddesinde düzenlenen şirketler topluluğu ilişkisine yönelik düzenlemeler baz alınarak, hakim ortağın bağlı ortağa ait iş deneyim belgesini kullanabileceği, bağlı ortağın, hakim ortağa ait iş deneyim belgesini kullanamayacağı yolunda hüküm getirilmesi ve belge kullanım koşullarının belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Yine, söz konusu düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelerde, saydamlığın sağlanması, rekabet ortamını bozan sonuçların engellenmesi, ihale konusu işin ehli olan ve konusunda uzman kişiler marifetiyle yürütülmesi, iş bitirme belgelerinin sembolik ortaklık ilişkileri aracılığıyla kullanılmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı da anlaşılmaktadır.

Bu itibarla.

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olan Kamu İhale Kurumu'nca söz konusu yetkiye istinaden hazırlanan ve 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne eklenen 48/A maddesinin 2. fıkrasında "Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür.

Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar" kuralına. Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 22/A.3.1 maddesi (c) bendinde de, "Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması" kuralına yer verilmiş olmasında Kanun'un amacına, kamu yararına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. maddesinde, feragat, davacıların talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış; 309. maddesinde, feragat beyanının dilekçe ile veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı; 310. maddesinde, feragatin hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceği; 311. maddesinde, feragatin kesin hüküm gibi hukukî sonuç doğuracağı; 312. maddesinde ise, feragat beyanında bulunan tarafın davada aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edileceği kurala bağlanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı vekili tarafından verilen ve 07/12/2020 tarihinde Danıştay kaydına giren dilekçe ile davadan feragat edildiği anlaşıldığından, davanın esasının incelenmesine gerek bulunmamaktadır.