Danıştay 13. Daire E.2019/3263 K.2022/3448

Otomotiv Ürünleri Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kaymakamlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Konyaaltı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 15/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Konyaaltı İlçesi ... Ortaokulu ve Mesleki Eğitim Merkezi Özel Öğretim Öğrencilerinin 17 Araç ile 180 Gün Rehber Personel (Hostes) Beraberinde Taşınması İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile 06/09/2017 tarihinde imzalanan sözleşmenin feshedilmesine ve yatırılan teminatın irat kaydedilmesine ilişkin … tarih ve E…. sayılı işlemle bildirilen 04/01/2018 tarihli Olur işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; ihalenin yapıldığı 15/08/2017 tarihinde ve ihale sözleşmesinin imzalandığı 06/09/2017 tarihinde davacı şirketin müdürü olan N.Ş. hakkında "FETÖ/PDY terör örgütü ile alâkalı silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan kovuşturma yapıldığı ve yargılamanın devam ettiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirketin eski ortağının sözleşme imzalanmadan önce hakkında yürütülmekte olan soruşturma bulunduğu, idare tarafından bu durumun bilinmesine rağmen sözleşme imzalandığı, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla anılan kişinin şirket ile bağının kalmadığı, ihale aşamasında idareyi yanıltacak bir davranışlarının bulunmadığı, anılan kişinin FETÖ ile bir bağının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Konyaaltı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 15/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Konyaaltı İlçesi ...

Ortaokulu ve Mesleki Eğitim Merkezi Özel Öğretim Öğrencilerinin 17 Araç ile 180 Gün Rehber Personel (Hostes) Beraberinde Taşınması İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile 06/09/2017 tarihinde sözleşme imzalanmış, davacı şirket hakkında yapılan güvenlik soruşturması kapsamında Antalya İl Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen … tarih ve … sayılı yazı ile davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında olduğunun bildirilmesi üzerine,

davalı idarenin 04/01/2018 tarihli Olur işlemiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca davacı şirket ile imzalanan sözleşme feshedilmiş ve davacının ödediği teminat gelir kaydedilmiştir.

Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş,

7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 29. maddesiyle kabul edilen söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözlemenin feshedilip hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.