Danıştay 13. Daire E.2019/365 K.2021/632

Dava konusu istem: Davacının işletmekte olduğu okul kantininin işletme hakkının (kiralama), 23/11/2018 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/d ve 51/g fıkraları gereğince ihaleye çıkartılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce; davacının, İstanbul İli, Şile İlçesi,. Ortaokulu'nun kantin işletmeciliğini 2003 yılından beri yaptığı, en son taraflar arasında 23/11/2017 tarihli ve bir (1) yıl süreli kira sözleşmesinin imzalandığı, söz konusu sözleşmenin bittiği 23/11/2018 tarihinde ise kantin işletmesi için yeniden ihaleye çıkılmasına karar verildiği, oluşturulan bedel tespit komisyonunca.

Tesis Bedelinin 9.880,00-TL olarak belirlenerek bu bedelin ihaleyi kazanan kişi tarafından eski kiracı olan davacıya ödenmesine ilişkin husus şartnameye konulmak suretiyle 23/11/2018 tarihinde yapılacak ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin.

D.İş esasına kayıtlı dosya ile tespit talebinde bulunulması üzerine yapılan bilirkişi incelemesi ile tesis masraflarının 44.970,00-TL olarak tespit edildiğinin görüldüğü, İhale Bedel Tespit Komisyonunca yapılan 9.880,00-TL tutarındaki tespitin hatalı olduğu sonucuna varıldığından, bu tespite dayanılarak ihale şartnamesine hüküm konulması nedeniyle, söz konusu bedel tespiti esas alınarak yapılacak olan Şile İlçesi.

Ortaokulu kantin ihalesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının sözleşme süresinin sona erdiği, davacının işlettiği kantin dolayısıyla okul yönetimine pek çok şikâyet dilekçesi verildiği, tesis bedelinin mevzuata uygun olarak belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul İli, Şile İlçesi, … Ortaokulu'nun kantin işletmeciliğini 2003 yılından beri yapan davacı ile en son taraflar arasında 23/11/2017 tarihli ve bir (1) yıl süreli kira sözleşmesi imzalanmıştır. Söz konusu sözleşmenin süresinin bittiği 23/11/2018 tarihinde ise kantin işletmesi için yeniden ihaleye çıkılmasına karar verilmiş ve oluşturulan bedel tespit komisyonunca Sabit Tesis Bedeli 9.880,00-TL olarak belirlenmiştir.

Davacı tarafından, … Sulh Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş esasına kayıtlı dosya ile tespit talebinde bulunulması üzerine yapılan bilirkişi incelemesi ile tesis masrafları 44.970,00-TL olarak tespit edilmiştir.

İhale ilânında tesis bedeli 9.880,00-TL olarak gösterilmiş ve 23/11/2018 tarihinde kiralama ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun "Eğitim kampüsleri ve okul ile ailenin işbirliği" başlıklı 16. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, "Eğitim kurumlarının amaçlarının gerçekleştirilmesine katkıda bulunmak için okul ile aile arasında işbirliği sağlanır. Bu amaçla okullarda okul-aile birlikleri kurulur.

Okul-aile birlikleri, okulların eğitim ve öğretim hizmetlerine etkinlik ve verimlilik kazandırmak, okulların ve maddi imkânlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak üzere; aynî ve nakdî bağışları kabul edebilir, maddi katkı sağlamak amacıyla sosyal ve kültürel etkinlikler ve kampanyalar düzenleyebilir, okulların bünyesinde bulunan açık alan, kantin, salon ve benzeri yerleri işlettirebilir veya işletebilirler.

Öğrenci velileri hiçbir surette bağış yapmaya zorlanamaz.

Okul-aile birliklerinin kuruluş ve işleyişi, birlik organlarının oluşturulması ve seçim şekilleri, sosyal ve kültürel etkinliklerden sağlanan maddi katkılar, bağışların kabulü, harcanması ve denetlenmesi ile açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin işlettirilmesi veya işletilmesinden sağlanan gelirlerin dağıtım yerleri ve oranları, harcanması ve denetlenmesine dair usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığınca müştereken hazırlanan yönetmelikle düzenlenir.

Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde, gerekli görülen hâllerde il milli eğitim müdürlükleri; il sınırları içerisinde bulunan bir veya birden fazla eğitim kampüsü yönetiminin veya okul-aile birliğinin işlettirebileceği veya işletebileceği yerlere ilişkin ihaleleri bunlar adına yapmaya yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.

1739 sayılı Kanun'un 16. maddesine dayanılarak hazırlanan Millî Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, "Kantin ve benzeri yerleri işlettirmek veya işletmek" okul-aile birliğinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin "Kiralama usulü ve işlemleri" başlıklı 20. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarında, "(1) Birlik; kantin ve benzeri yerleri öncelikle işletmecilere kiralama usulü ile işlettirir veya işletmecinin bulunmadığı durumlarda işletir. Kantin ve benzeri yerlerin kiraya verilmesinde, eğitim ve öğretimin aksatılmaması esastır.

(2) Söz konusu yerlerin birlik tarafından kiraya verilmesi 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51'inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılır.

(3) Kiralama işlemleri, valilik/kaymakamlıkça görevlendirilecek il/ilçe millî eğitim müdür yardımcısı/şube müdürü başkanlığında ilgili birlik başkanı, defterdarlık/mal müdürlüğü temsilcisi, gerektiğinde il/ilçe özel idare müdürlüğü temsilcisinin katılımıyla oluşan ihale komisyonunca yapılır." kuralı yer almıştır.

Yönetmeliğin "Sözleşme ve tarafların yükümlülükleri" başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Kiraya verilecek yerler için EK-2’de yer alan Kira Sözleşmesi Örneğine uygun olarak sözleşme düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.

Yönetmeliğin ekinde yer alan "Ek-2 Okullarda Bulunan Kantin ve Benzeri Yerleri Kiralama Sözleşmesinin" "Özel Şartlar" bölümünde yer alan 1. maddesinde, "Kiracının değişmesi durumunda; kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir." açıklamasına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait şartnamede "Tesis Bedeli: 9.880,00-TL" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı ile idare arasında imzalanan 23/11/2017 tarihli kira sözleşmesinde ve Yönetmelik ekinde yer alan Tip Kira Sözleşmesinin "Özel Şartlar" başlıklı bölümünde yer alan 1. maddesinde, kiracının değişmesi durumunda, kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masraflarının, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak komisyonca takdir edilen tutarının, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödeneceği belirtilmiştir.

Dava konusu Kantin ihalesiyle ilgili olarak, okul müdürü, okul aile birliği başkanı, Kantinciler Odası temsilcisi ve bilirkişiden oluşan komisyonca sabit tesis bedeli 9.880,00-TL olarak belirlenmiştir. … Sulh Hukuk Mahkemesi'nce davacının delil tespiti istemi nedeniyle yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda tesis bedeli 44.970,00-TL olarak belirlenmiştir. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yaptırılan incelemede bilirkişi tarafından tespit edilen tutar göz önüne alınarak, tespit komisyonunca demirbaş bedelinin hatalı belirlendiği gerekçesiyle İdare Mahkemesince ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Bu durumda, uyuşmazlığın, idare tarafından yapılan "tüm tesis masraflarına" ilişkin yapılan bedel tespitinin hatalı olup olmadığı ve bu çerçevede ihalenin bu tutar üzerinden ilan edilmesinin hukuka aykırı olup olmadığı hususundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle, Sulh Hukuk Mahkemesi'nce yapılan delil tespitinin hukukî mahiyetinin ortaya konulması gerekmektedir. Delil tespiti, ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp emniyet altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir müessese olup, müstakbel davada kendisine karşı delil tespiti yapılan kişiye karşı ileri sürülebilir.

Bununla birlikte, tespit edilen delilin değerlendirmesi o delilin niteliğine göre olacağından, keşif ve bilirkişi yoluyla yapılan tespitte edinilen delil takdirî delil olarak nitelendirilecektir (Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, Cilt III, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.2562-2573). Bu çerçevede; davacı tarafından.

Sulh Hukuk Mahkemesi'ne yapılan müracaat üzerine gerçekleştirilen keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen tesis bedelinin takdirî bir delil niteliğinde olduğu ve dava konusu ihalede bağlayıcılığının bulunmadığı açıktır.

Mevzuatta yer alan "tüm tesis masrafları" kavramının muğlak, farklı yorumlanmaya müsait ve belirsiz olduğu; bu bağlamda, pek çok uyuşmazlıkta da görüldüğü üzere, Sulh Hukuk Mahkemesi marifetiyle yaptırılan delil tespiti sonucunda belirlenen tutar ile idarece oluşturulan komisyon tarafından belirlenen tutarın, mevzuattan ve yorum farklılıklarından kaynaklanan nedenlerle mutlak surette aynı olmasının beklenemeyeceği de ortadadır. Aksi takdirde, kantin kiralama ihalelerinin, hukukî ve maddî gerçekler göz önüne alındığında, süresinde ve hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi mümkün olmayacaktır.

Bu itibarla; tesise eski kiracı tarafından yapılan masrafların yeni kiracıya bir bedel karşılığı bırakılacak olmasının, ihale sürecinden bağımsız olarak, mülkiyet hakkını ilgilendiren yönü bulunduğu, eski kiracı ile idare ve/veya yeni kiracı arasında, tesis masraflarına ilişkin ortaya çıkabilecek ihtilafın adlî yargı yerlerine başvurulmak suretiyle kesin olarak çözüme kavuşturulabileceği ve ortaya çıkan tutarların farklı olmasının ihalenin iptali için geçerli sebep olamayacağı; başka bir anlatımla, tespit edilen tutarın ihtilaflı olmasının anılan ihalenin sıhhatini tek başına etkilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Bununla birlikte; tesis masrafları tutarının ötesinde, masraf kalemlerine ilişkin listenin ihale şartnamesine eklenmesinin gerekip gerekmediği de irdelenmelidir.

Öncelikle, böyle bir listenin şartnameye eklenmesi yönünde mevzuatta bir kural bulunmadığı gibi eski kiracının yahut isteklilerin şartnamede yer verilen listeye dair, muğlak ve belirsiz olan "tüm tesis masrafları" kavramı çerçevesinde, takdirî bir delil niteliğinde tespit kararı talep etmesinin önünde herhangi bir hukukî engel bulunmamaktadır.

Öte yandan, anılan liste idare tarafından düzenlendikten sonra, eski kiracının rızası dışında, söz konusu listede yer alan sabit tesislerin idarece yeni kiracıya teslim edilecek olmasının, mülkiyet hakkının yasal bir dayanak olmaksızın sınırlanması niteliğinde olduğundan bahisle adlî yargı yerlerine başvurabileceği açıktır.

Bu itibarla, mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık, ihalenin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Milli Eğitim Bakanlığı Okul Aile Birliği Yönetmeliği Ek-2 'de yer alan “Okullarda Bulunan Kantin ve Benzeri Yerleri Kiralama Sözleşmesi”nin Genel Şartlar bölümünün 13. maddesinde “Kantin ve benzeri yerin işletme hakkı sona erdiğinde, kiracı söz konusu kiraladığı yeri kullanıma bırakılan malzemelerle birlikte birlik, okul/kurum yönetimine bir tutanakla teslim eder.” kuralı.

Özel Şartlar bölümünün 1. maddesinde ise, “Kiracının değişmesi durumunda, kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir.” kuralı bulunmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Şartnamede bir önceki yüklenicinin yapmış olduğu taşınmazların bedelinin ilçe komisyonu tarafından 24.844-TL olarak belirlendiği, bu bedelin devir teslim tarihinden itibaren bir ay içerisinde eski yükleniciye ödenmek zorunda olduğu, aksi durumda ihale ve sözleşmenin iptal edileceği ifade edilmiştir.

Aktarılan mevzuat ve İhale Şartnamesi kuralı gereğince komisyon tarafından “tüm tesis masrafları” hesaplanırken, eski kiracının yapmış olduğu hangi masrafların ödeme kapsamına alındığının hiçbir tereddüde yer vermeyecek açıklıkta ortaya konulması gerekir. Zira eski kiracı tarafından kantine sabit ve söküldüğünde tekrar kullanılamayacak nitelikte olan malzeme ve ekipman masrafları yapılmış olabileceği gibi, taşınabilir nitelikte olan eşyalara da masraf yapılmış olabilir.

Dolayısıyla komisyonun yaptığı hesaplamada hangi masraf kalemlerinin yeni kiracı tarafından eski kiracıya ödeneceğinin tarafları şüpheye düşürmeyecek açıklıkta belirlenmiş olması gerekir.

Ödenecek masraf kalemleri ve tutarları belirtilmeden toptan ve genel bir hesaplama yapılması durumunda, eski kiracının kantini sözleşme gereği kullanıma bırakılan malzemelerle birlikte yönetime teslim ettiği anda mevcut olan sabit ve taşınabilir eşyaların tamamının mı yoksa sadece sabit eşyaların mı yoksa bunların bir kısmının mı hesaplandığı anlaşılmayacaktır.

Bu itibarla, ödenecek masraf kalemlerini ve tutarlarını belirginleştirmek komisyonun esas görevidir.

Komisyon tarafından ödenecek masraf kalemleri ayrı ayrı belirlenmediği sürece, eski kiracının, kantinde yaptırdığı sabit ve taşınabilir eşyalardan hangilerinin bedelinin ödeneceğini, bedeli ödenmeyen eşyaları varsa bu eşyaları geri alıp alamayacağını, dolayısıyla kantini teslim ettiği mevcut hâliyle mi hesaplama yapıldığını, tüm tesis masrafları hesaplanırken hesaplamaya hangi eşyaların dâhil edilip hangilerinin edilmediğini, dâhil edilmeyen eşyaların akıbetini bilmesi mümkün değildir.

Aynı şekilde yeni kiracının da bedelini ödeyeceği masrafların içerik ve kapsamını bilmesi mümkün olmayacaktır. Böylesi bir durum, gerek eski kiracı açısından gerekse ihaleye katılacaklar ile birlikte yeni kiracı açısından belirsizliklere yol açacağı gibi, yeni uyuşmazlıkların doğmasına da neden olacaktır.

Bu bağlamda, komisyon tarafından, yeni kiracının eski kiracıya ödeyeceği “tüm tesis masrafları” hesaplanırken masraf kalemlerinin ve her birinin ödeme tutarının belirlenmesi ve oluşturulacak ödemeye esas masraflara ilişkin bir listenin ihale şartnamesine eklenmesi, hem belirtilen hukuki sorunların ortadan kalkmasına hem de ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasına imkân verecektir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki eski kiracının, anılan Yönetmelik ve taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği kantini kullanıma bırakılan malzemelerle birlikte bir tutanakla yönetime teslim ettiği gerçeği göz ardı edilemez. Taraflar arasında böyle bir tutanak düzenlendikten sonra eski kiracının kantinde bulunan eşyaları, yönetimin izni olmadan kantinden çıkarması mümkün değildir. Komisyonun eski kiracıya ödenecek masraf kalemlerini tek tek belirlemesiyle birlikte, hesaplamaya dâhil edilmeyen eşyaların eski kiracı tarafından okul yönetiminden talep edilmesine imkân verilmiş olacak, okul yönetiminin de bu eşyaların iadesine izin vermesi kolaylaşacaktır. Aksine yapılan bir uygulamanın mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğuracağı şüphesizdir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, oluşturulan komisyon tarafından eski kiracının kantinde yaptığı “tüm tesis masrafları” hesaplanırken ödeme konusu masraf kalemlerinin tek tek belirlenmediği, hangi eşyaların ödeme kapsamında olduğunun anlaşılamadığı, sabit ve taşınabilir tüm eşyaların mı yoksa bunlar içinde belirli bir kısmının mı hesaplamaya dâhil edildiğinin belirtilmediği, kantinin kullanıma bırakılan eşyalarla birlikte teslim edildiği tarihte mevcut olan eşyaların tamamının mı yoksa bir kısmının mı hesaplamaya dâhil edildiğinin belli olmadığı,

ödeme kapsamına dâhil edilen ve edilmeyen eşyalar belirtilmediğinden hesaplamaya dâhil edilmeyen eşyalar varsa bu eşyaların eski kiracı tarafından alınmasına imkân tanınmadığı anlaşılmaktadır.

Eski kiracı olan davacı tarafından ise, sulh hukuk hakimliği nezdinde kantinin mevcut hâline göre bir hesaplama yaptırılmış ve bu hesaplamada kantinde eski kiracının yaptığı masraflar ve tutarları tek tek belirlenerek bulunan meblağ ile İhale Şartnamesinde yer verilen ve komisyon tarafından takdir edilen meblağ arasında aleyhine fark oluşması üzerine bu dava açılmıştır.

Bu itibarla, komisyon tarafından eski kiracı olan davacının kantine yaptığı “tüm tesis masrafları” hesaplanırken, masraf konusu hangi eşyaların hesaplamaya dâhil edildiğinin kolayca anlaşılabilmesi açısından, öncelikli olarak masraf kalemlerinin tek tek belirlenmesi ve buna göre takdir edilen meblağın tespiti gerekirken, masraf kalemleri belirlenmeden toptan bir hesaplama yapılarak hukuki belirlilik ilkesinin ihlal edildiği, ayrıca yeni kiracı tarafından ödenecek masraf kalemlerine ihale şartnamesinde yer verilmeyerek açıklık ve rekabet ilkelerine uygun bir ihale yapılmadığı, ödenecek masraf kalemleri dışında kalan eşyalar açısından mülkiyet hakkının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.