Danıştay 13. Daire E.2019/3975 K.2023/159

Dava konusu istem: Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (TPAO) Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı'nca 26/03/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tdlhzm-171 TPAO Genel Müdürlük Yerleşkesi ve Sosyal Tesislerin Genel Temizlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 26/04/2019 tarih ve 2019/UH.I-519 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının başvurunun reddine ilişkin kısımlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin 6 iddia ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun 5. maddesinde belirtilen hukuka aykırılık iddiası bakımından Kamu İhale Kanunu'nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği, diğer hukuka aykırılık iddiaları bakımından ise reddedildiği, reddedilen kısımların iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

İtirazen şikâyete konu 1. iddianın incelenmesinden; ihale dokümanına yönelik 18/03/2019 tarihli şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararın ihale tarihinden (26/03/2019) önceki bir tarih olan 22/03/2019 tarihini taşıdığı, söz konusu kararın davacıya 04/04/2019 tarihinde bildirildiği, ihale dokümanına yönelik başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmasına karşılık idarenin belirtilen cevap verme süresi içerisinde karar vermemek gibi bir hakkının bulunduğu, dolayısıyla davacının idarenin karar verme süresinin bitimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumu'na başvurmasının mümkün olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmeyeceğinin anlaşıldığı, şikâyete konu hususun ihalenin sağlıklı sonuçlandırılmasına engel olacak bir nitelik taşımadığı;

İtirazen şikâyete konu 2. iddianın incelenmesinden; giyim giderinin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmış olmakla birlikte, söz konusu gidere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, söz konusu giderin İdari Şartname düzenlemesi doğrultusunda cetvel içerisinde yer verilen işçilik kalemleri içerisinde olduğunun kabulü gerektiği, öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinin 30/ç bendi uyarınca giyim giderinin açık ve net bir şekilde sözleşme ve genel giderler arasında sayıldığı ve bundan dolayı bu gider kalemi için ayrıca bir maliyet öngörülmesine gerek olmadığı, dolayısıyla tekliflerin sağlıklı oluşturulması ve değerlendirilmesi açısından engel teşkil edecek bir aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyete konu 3. iddianın incelenmesinden; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6’ncı maddesi gereğince yüklenicinin Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olduğu, bu kapsamda gerek İdari Şartname’nin 47’nci maddesi ve gerekse Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin, verilen zararın kurum mevzuatları çerçevesinde nasıl tahsil edileceğini belirten düzenlemeleri içerdiği, söz konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyete konu 4. iddianın incelenmesinden. 4857 sayılı İş Kanunu ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca idarenin yüklenicinin personele ücretin ödenmesini sağlama konusunda yükümlülüğünün bulunduğu, idarece yapılan söz konusu düzenlemelerin esasen işçi hak ve menfaatlerinin korunabilmesi amacına yönelik olduğu,

sunulan hizmetin kalitesinin yükseltilmesi bakımından sözleşme bedelinin önemli maliyet unsuru olan işçi ücretlerinin geç ödenmesi ya da ödenmemesi durumundan kaynaklanabilecek işin aksaması veya görülmemesi hâline yol açmamanın yanı sıra sözleşme konusu işin doküman düzenlemelerine uygun şekilde yerine getirilmesini temin amacını taşıdığı ve söz konusu düzenlemelerle çalışanların özlük haklarının korunmasının amaçlandığı,

öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.3’üncü maddesinde, yüklenici tarafından, idareden hakediş alınmaması hâlinde dahi işçi ücretlerinin ödenmesi gerektiği düzenlenmiş olmasına karşılık 16’ncı maddesinde ise hakedişin alınması hâlinde ödeme yapılmaması durumundaki cezai şartın düzenlendiği;

İtirazen şikâyete konu 6. iddianın incelenmesinden; iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı gibi 6331 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklere ilişkin maliyetlerin birim fiyat teklif cetvelinde gösterilmesine gerek bulunmadığı,

zira bu maliyetlerin Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde yapılan “İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri,

toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması doğrultusunda %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında kabul edilebilecek giderler olduğu,

ayrıca isteklilerce farklı maliyet olarak kabul edilmesi hâlinde ise bu maliyetin birim fiyat teklif cetvelindeki diğer kalemlere yansıtılabileceği, yapılan düzenlemelerde görevlendirilecek kişilerin görev yapacağı süre ve işlemin belirlenmemiş olması,

çalışma ortamındaki fiziksel, kimyasal ve biyolojik etkenlere yönelik ölçüm, test, analiz ve değerlendirmeler ile ölçüm ve analiz cihazlarının kalibrasyonlarının akredite kuruluşlara yaptırılması işleminin ayrı bir gider kalemi olarak kabul edilmemesi ve belirlenen yangın, hijyen, ilkyardım gibi eğitimler mesleki eğitimler olarak mesai saatleri dışında verileceğinden fazladan oluşan fazla mesai sınav ücreti gibi gider kalemlerinin yüklenici tarafından karşılanması olanağının bulunmaması nedeniyle yaklaşık maliyet cetvelinde yer alması gerektiği yönündeki davacının iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarenin, ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunu ihale tarihinden önce sonuçlandırmasına rağmen şikâyetin reddine ilişkin yazının ihale tarihinden 10 gün sonra tebliğ edildiği, bu sebeple ihaleye teklif verilemediği, idarece giyim giderine, teklif fiyata dahil olan giderler içerisinde yer verilmemesi, söz konusu gider %4 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığından fiyat öngörülmesine gerek olmamasına rağmen teklif fiyata dahil giderler kapsamında olduğuna dair düzenleme yapılmasının teklif aşamasında tereddüt oluşturduğu,

İdari Şartname'nin 47'nci maddesinde yapılan düzenlemenin yasal dayanağının bulunmadığı ve keyfiyet içerdiği, sözleşme Tasarısı'nın 12.1.3 ve 16'ncı maddelerinde yapılan düzenlemeler arasında çelişki bulunduğu, yüklenicinin çalıştırdığı işçi personeline ait ücret ve diğer ödemeleri idareden istihkak ödemesi beklemeden yapması gerektiğine dair düzenlemenin yasal bir dayanağının bulunmadığı,

idarenin hakedişleri ödeme konusunda bir yükümlülük altına girmeyerek işçiye yapılacak ödemenin tarihinin re'sen belirlenmesi ve bu ödemenin zamanında yapılmamasından dolayı kendisine hak doğuracak şekilde yüklenicinin hakedişinden cezai kesinti yapılmasının sözleşmelerin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kanun ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, idarece şikâyet başvurusunun ihale tarihinden önce sonuçlandırıldığı, davacının Kamu İhale Kuruluna karar verme süresinin bitimini izleyen on gün içinde başvurma hakkının bulunduğu, bu durumun ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmeyeceği, giyim giderinin İdari Şartname'nin 25. maddesinde teklif fiyata dahil giderler arasında sayıldığı, söz konusu gidere ilişkin birim fiyat cetvelinde ayrı bir kaleme yer verilmediği,

yasal düzenlemeler ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hak edişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.