Danıştay 13. Daire E.2019/78 K.2022/3498

Dava konusu istem: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü'nce 22/03/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Bursa - Keles) Ayr - Orhaneli - Doğancı Baraj Varyantı Km: 10+060 - 13+205 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü, Tünel ve Üstyapı İşleri Yapımı İnşaatı İşi” ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakılan ... İnşaat Hafriyat Nakliyat Ticaret ve Sanayi A.Ş. - ... İnşaat Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının (...-...) itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 04/10/2017 tarih ve 2017/UY.II-2717 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce "davanın ehliyet yönünden reddi" yolundaki kararının Dairemizin 16/03/2018 tarih ve E:2018/216, K:2018/1013 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak verilen kararda;

İtirazen şikâyet başvurusu sahibi dava dışı ... -... iş ortaklığının itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ekinde "İş ortaklığı beyannamesi" sunulmamış olması ve başvuru eki vekâletnamede açıkça "İtirazen şikâyet yoluna başvuru yetkisi" yer almaması nedeniyle başvurunun esasına girilmeden reddedilmesi gerektiği iddialarına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyet başvurusunda imzası bulunan ve başvurucu ... -... iş ortaklığını vekâleten temsilen eden ... adına iş ortaklığını oluşturan her iki şirket tarafından verilen ve başvuruya eklenen vekâletnamelerde, vekilin ihalelerle ilgili olarak "... itirazlarda bulunmaya, ...

T.C. hudutları dahilinde bulunan bilimum resmi, yarı resmi özel ve özerk kurum ve kuruluşlarda şirketin adına iş takiplerinde bulunmaya, ..." yetkilerinin verildiği, dolayısıyla başvuruya ek vekâletnameler ile vekilin itirazen şikâyet başvurusunda bulunma yetkisinin tevsik olunduğu, nitekim ihaleyi yapan idarece de anılan vekâletnamenin ekli bulunduğu şikâyet başvurusu değerlendirilmek suretiyle başvurunun reddedildiği;

öte yandan, tebliğ hükmüne göre, başvuruda bulunma yetkisini tevsik edecek belgelerde "itirazen şikâyet yoluna başvuru yetkisini içeren veya bu anlama gelen özel bir yetkinin bulunması" şartı arandığından ve yukarıdaki açıklamalar ışığında, iş ortaklığı vekilinin itirazen şikâyet başvurusuna eklediği vekâletnamesinde, ona başvuru yetkisi verildiği anlamına gelen ifadeler yer aldığından, başvurunun usulden reddedilmemesinde bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığı;

...-... iş ortaklığına ait teklif açıklamalarında öngörülen akaryakıt fiyatının EPDK tarafından yayımlanan güncel fiyatın altında olduğu ve itirazen şikâyet başvurusunun bu sebeple de reddedilmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak:

İhale tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin ''Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler'' başlıklı 45. maddesinin 45.1.13.14. alt maddesindeki "İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir…” kuralın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 29/11/2017 tarih ve E:2017/464 sayılı kararıyla "...

Aktarılan Kamu İhale ve Petrol Piyasası mevzuatına göre, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında teklif sahipleri tarafından fiyat teklifleri ile ilgili açıklama yapılabileceği, bu açıklamalarda maliyetin altına inilmeden fiyatlarda indirim imkânı bulunduğu, akaryakıt bayilerinin kârdan vazgeçmelerinin önünde herhangi bir engel olmadığı, ticari hayat ve serbest rekabet piyasası gereği bayilerin indirim yapabileceğinin tabii olduğu, nitekim yukarıda bahsi geçen Yönetmelik maddesi uyarınca da indirim yapılabileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, petrol piyasası mevzuatı uyarınca indirim uygulama imkânı varken, bu uygulamayı imkânsız kılacak şekilde akaryakıt girdisine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklamalarında EPDK tarafından yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamaların kabul edilmeyeceği yönünde getirilen düzenlemede hukuka uygunluk görülmemiştir." gerekçesiyle yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği,

dolayısıyla salt akaryakıt girdisi ile ilgili fiyat sunulmasına ilişkin olarak yapılan açıklamanın, sunulan fiyatın EPDK tarafından yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında olması sebebiyle hukuka aykırılığının ileri sürülemeyeceği, zira anılan düzenlemenin hukuka aykırılığının yargı kararıyla sabit olduğu ve hukuka aykırılığı tespit edilen düzenleme ileri sürülerek hak iddiasında bulunulması mümkün olmadığından, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan dava dışı iş ortaklığının açıklamasının, yürütmesi durdurulan hüküm çerçevesinde reddedilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

...-... iş ortaklığına ait teklif açıklamalarında "hazır beton harcı" analiz girdisi için Trabzon adresli bir işletmeden alınan fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının mümkün olmadığı ve aşırı düşük teklif açıklamasının bu sebeple reddedilmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak:

Anılan işlemin iptali istemiyle adı geçen iş ortaklığını oluşturan şirketlerce açılan davada, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, "... davacının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olarak SMMM tarafından onaylandığı, şantiye teslim fiyatının belirtildiği, teslim edilecek beton harcının Trabzon'da üretileceği yönünde bir kaydın proforma faturada yer almadığı, bu itibarla proforma faturayı düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yerde beton santrali kurulmasının önünde hukukî bir engel bulunmadığı,

işin yapılacağı alanda beton santrali kurulmasına yönelik taahhüdün ihale dışı bir firma tarafından vadedildiği göz önüne alındığında söz konusu santralin hangi malzemelerle ne şekilde kurulacağının ispatının davacıdan beklenemeyeceği dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ..." gerekçesiyle Kurul kararının iptal edildiği ve kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 28/03/2018 tarih ve E:2018/642, K:2018/1205 sayılı kararıyla onandığı,

dolayısıyla dava dışı iş ortaklığının Bursa ilinde gerçekleştirilecek inşaat işi ihalesinde "hazır beton harcı" analiz girdisi için Trabzon ilindeki bir işletmeden fiyat teklifi almak suretiyle yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasında hukuka aykırılık bulunmadığının yargı kararlarıyla ortaya konulduğu anlaşıldığından, hazır beton harcı analiz girdisi için Trabzon adresli bir işletmeden teklif alınmasının mümkün olmayacağı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale uhdelerinde bırakılan dava dışı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ekinde iş ortaklığı beyannamesinin sunulmadığı, vekil ile yapılan itirazen şikâyet başvurusuna eklenen vekâletnamede itirazen şikâyet başvurusu yapılabileceğine ilişkin özel yetki verilmediği, aşırı düşük açıklamasında il bazında EPDK tarafından belirlenen fiyatlardan daha düşük fiyat teklif edildiği, hazır beton harcı girdisi için Trabzon'da faaliyet gösteren bir firmadan alınan teklifin geçerli kabul edilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen Dairemiz kararında belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 22/03/2017 tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "(Bursa-Keles) Ayr-Orhaneli-Doğancı Baraj Varyantı Km: 10+160-13+205 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü, Tünel ve Üstyapı İşleri Yapımı İnşaatı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale komisyonunun ... tarih ve ... no'lu kararıyla, ...-... iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının çeşitli yönlerden uygun olmadığı tespit edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına; ihalenin ise sınır değerin üzerindeki ilk teklif konumundaki davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Dava dışı ...-... iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece reddi sonrasında anılan iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden tekliflerinin reddedilmesi işleminde mevzuata uygunluk bulunmadığı, ancak 2. iddia yönünden tekliflerinin reddedilmesi işleminde aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak Kurul'un 04/10/2017 tarih ve 2017/UY.II-2717 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine, davacı şirket tarafından anılan Kurul kararının kısmen iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinin ihale ilan tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “…45.1.5.

İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış 'kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatların' üzerine, kendi belirledikleri 'kâr ve genel gideri' ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “'âr ve genel gider hariç birim fiyatını' kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları hâlinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13 maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmamaktadır.

...

İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar esas alınarak teklif sunulmuş olmakla birlikte; yukarıda belirtildiği şekliyle liste hâlinde belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.

İlan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatları kullanılabilir.

45.1.6. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste hâlinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak 45.1.13 maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

…

45.1.13.14. İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir…” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, ...-... iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun usulden reddedilmesi gerektiği ve hazır beton harcı girdisine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka aykırı olduğu iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, ... -... iş ortaklığınca itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;

...-... iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, 04.109 poz no'lu Mazot (Motorin) analiz girdisi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 2016 yılı yayımlanmış rayici olan 3,45-TL'nin teklif edildiği tespit edilmiştir. İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından ise söz konusu açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesi çerçevesinde ihale ilk ilan tarihi ile ihale tarihi arasında EPDK tarafından il bazında yayımlanan günlük akaryakıt fiyatının altında teklif verildiğinden dolayı teklif açıklamasının uygun bulunmadığı görülmüştür.

Anılan iş ortaklığınca aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen girdiler içerisinde yer alan 04.109 poz no’lu motorin girdisine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2016 yılı yayımlanmış rayiç fiyatının kullanıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalar doğrultusunda kamu kurum ve kuruluşlarının rayiç fiyatlarının kullanılması durumunda ayrıca başka açıklama sunulmasına gerek bulunmadığı ve istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılan kamu kurum kuruluşları tarafından ilan edilen birim fiyatların ayrıca bir liste hâlinde açıklamaları kapsamında sunulduğu tespit edildiğinden iş ortaklığının açıklamalarının bu yönüyle mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararının anılan iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.