Danıştay 13. Daire E.2019/799 K.2021/2955

Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nca 10/04/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "1 Kalem Motorin Alım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 19/09/2018 tarih ve 2018/UM.IV-1682 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin, geçici teminatının irat kaydedileceğinin ... tarih ve ... sayılı yazı ile bildirilmesi üzerine şikâyete yol açan durumun farkına vardığı, bunun üzerine 14/06/2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyete ilişkin alınan kararın ... tarihinde davacı şirkete bildirildiği, idarenin bu kararına karşı kararın bildiriminden sonraki on gün içinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04/09/2018 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

davacı şirket tarafından ... ve 13/08/2018 tarihlerinde aynı iddialar ileri sürülerek yapılan şikâyet başvurularının da itirazen şikâyet süresini yeniden başlatmayacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idareye yapılan 14/06/2018 ve ... tarihli başvuruların mahkeme kararının idareye bildirilmesi mahiyetinde olup şikâyet başvurusu niteliğinde olmadığı, idare tarafından teminatın irat kaydedileceğinin bildirildiği yazıda ve ... tarihli yazıda da başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmediği, başvurunun süre yönünden reddinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin, geçici teminatın irat kaydedileceğine ve yasaklanacağına ilişkin ... tarihli yazının bildirilmesi üzerine şikâyete yol açan durumun farkına vardığı, bunun üzerine 14/06/2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyete ilişkin olarak alınan kararın ... tarihinde davacıya bildirildiği, ancak davacının idarenin bu kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde 02/07/2018 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04/09/2018 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

... ve 13/08/2018 tarihlerinde yapılan şikâyet başvurularında aynı iddiaların yeniden ileri sürüldüğü, bu durumun itirazen şikâyet süresini yeniden başlatmayacağı, ayrıca şikâyet başvurusunun 13/08/2018 olarak kabulü durumunda da şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihi izleyen 10 gün içinde idareye başvurulmadığından şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı, başvuruya ilişkin sürelerin kamu düzeninden olup hak düşürücü nitelikte olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava konusu olan ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan davacı şirketin üzerinde bırakılmış, davacı şirket tarafından davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvuru 09/05/2018 tarihli ve 2018/UM.IV-917 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı gerekçesiyle reddedilmiş, idarece EKAP sistemi üzerinden 24/05/2018 tarihinde davacı şirkete sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş ancak davacı şirket sözleşmeyi imzalamamıştır.

Sözleşmenin imzalanmaması üzerine geçici teminatın irat kaydedileceği ... tarih ve ... sayılı yazı ile davacıya bildirilmiş, davacı şirketin 14/06/2018 tarihli cevabi yazısıyla, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin Kurul kararına karşı açılan davada .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla söz konusu Kurul kararının iptal edildiği, Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun hâlen derdest olduğu, geçici teminatın irat olarak kaydedilemeyeceği belirtilmiştir.

İhaleyi yapan idarenin ... tarih ve ... sayılı yazısıyla bahse konu iş ve işlemlerin Kamu İhale Kurumu ile ilgili İdare Mahkemesi arasında olduğu, belediyenin bu konuda herhangi bir tasarruf hakkının bulunmadığı belirtilmiş, bunun üzerine davacı şirketin

... tarihli yazısıyla idareden, Kamu İhale Kurumu nezdindeki başvurusu neticeleninceye kadar ihale süreci ile ilgili tüm işlemlerin durdurulması ve iptali talep edilmiş, idarece cevap verilmemesi üzerine 13/08/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan şikâyet başvurusunun zımnen reddi üzerine dava konusu Kurul kararıyla, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu. "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu.

"Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu. 125. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı;

dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 40. maddesine eklenen ikinci fıkranın gerekçesinde, bu değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden; Devlet'in, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel kanun ya da yürürlükteki kanunlarda uygun değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında.

5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlet'e verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her kanunda özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.

Devlet'in, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu düzenleyen Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmeleri zorunludur.

Bu itibarla, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, idarenin gerek ... tarihli geçici teminatın irat kaydedileceğine ilişkin yazısında gerekse ... tarihli cevabında, ilgili mercilere ne kadar sürede başvuruda bulunulabileceğinin belirtilmediği anlaşıldığından,

idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmiş olması karşısında, yukarıda belirtilen Anayasal zorunluluk karşısında itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığının kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.