Danıştay 13. Daire E.2019/883 K.2021/3766

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Şeffaflığın sağlanması ve bilgilendirme" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrası ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine aykırı davranıldığından bahisle, 2011 yılı net satışlarının % 0,0025'i (milyonda yirmibeş) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının 7. maddesinin ve bu kararın bildirimine ilişkin … tarih ve …sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 27/04/2017 tarih ve E:2016/3551, K:2017/1206 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda;

Davacı şirkete uygulanan idarî para cezası, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği çerçevesinde incelendiğinde;

Eylemin gerçekleştiği 23/05/2012-20/11/2012 tarihleri arasında yürürlükte bulunan 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdarî Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik ile anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi doğrultusunda, dava konusu fiilin kabahat olarak belirlendiği,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Uyarı" başlıklı 46. maddesinde ise, Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabileceği düzenlemesi bulunduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından,

5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlal ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı gibi Kanunda yer almayan "uyarı" müessesesinin lehe bir durum gibi değerlendirilmesi ve kabul edilmesi de mümkün olmadığından, davacının "uyarı" müessesi hususundaki iddialarının bir geçerliliği bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, dava konusu idari para cezasına konu teşkil eden "Şefaflığın sağlanması ve bilgilendirmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirilmemesi" hususu incelendiğinde;

Aboneler tarafından kullanılan SMS paketinden bir fatura döneminde sadece bir kez faydalanılabildiği hâlde, abonenin aynı SMS paketini ikinci kez talep ettiğinde paketin ikinci kez tanımlanamayacağına ilişkin bir bilgilendirme yapılması gerekirken, bu şekilde bir bilgilendirmenin yapılmadığı, bilakis gönderilen mesajın içeriğinin "paketin ikinci kez tanımlandığında bilgi verileceği" şeklinde olduğu, davacı tarafından abonelere gönderilen mesajın ucu açık ve farklı anlamlar doğurabilecek nitelikte olduğu, abonelerce paketin ikinci kez tanımlanacağı şeklinde anlaşıldığı,

buna rağmen söz konusu paketin abonelere yeniden tanımlanmayarak paketi aşan abonelere fazladan faturalandırma yapıldığı, böylece gönderilen mesajla abonelerde yanlış algıya sebebiyet verildiği, nitekim abonelerce paketin her halükârda tanımlanacağı fikri ile hareket edildiği, oysa, davacının, abonelerin karar vermelerinde etkili olabilecek her hususu ve dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirmesi gereken her durumu abonelerin istemi olmaksızın doğru ve tereddüte yol açmayacak şekilde bilgilendirmek ve abonelik paketlerine ilişkin olarak asgari bilgileri tüm abonelere sunarak,

bu bilgilere kolayca ulaşmalarını sağlamak yükümlülüğünün olduğu anlaşıldığından, 5809 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 2. fıkrası ile Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer verilen fiillere aykırı davranan davacıya, fiilin ağırlığı gözetilerek belirlenen oranda idari para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hatalı ücretlendirmenin denetim tarihinden önce fark edilerek abonelere iade edildiği, tespite konu paketlerden aynı fatura döneminde bir kez faydalanılabileceği hususunun internet sitelerinde ve ilgili mecralarda abonelere duyurulduğu, abonelere atılan bilgilendirme mesajının paketin tanımlandığına yönelik olmadığı, anılan paketten ikinci kez yararlanmak isteyen abonelere tanımlana yapılmadığı, eşit şartlardaki işletmeciler arasında ayrım yapıldığı, verilen ceza belirlenirken Yönetmelik kapsamında ağırlaştırıcı veya hafifletici sebeplerden hangilerinin esas alındığının açıklanmadığı, verilen cezanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, abonelerin herhangi bir zarara uğramadığı, davalı idare tarafından cezalandırma amacıyla hareket ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından hatalı ücretlendirmenin denetim öncesinde fark edilerek abonelere iade edilmesinin ihlalin varlığını ortadan kaldırmadığı, paketi ikinci kez satın almak isteyen abonelerine farklı içerikte bilgilendirme yapılmasının sistemsel bir hatadan kaynaklandığının davacı tarafından ikrar edildiği, dava konusu işlem tesis edilirken ölçülülük ve eşit davranma ilkelerine uygun hareket edildiği, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' düzenlemesine yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da, "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda ise, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu 23/07/2014 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.