Danıştay 13. Daire E.2020/1127 K.2022/4460

Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı-ANKARA VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sakarya Emniyet Müdürlüğü'nce 29/03/2017 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi kapsamında açık ihale usûlü ile yapılan "Akaryakıt Mal Alımı'' ihalesine katılan davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesinde yer alan hüküm gereğince, kamu ihalesine katılamayacağından bahisle, Kanun'un 58. maddesi uyarınca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin 01/11/2017 tarih ve 30227 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ihaleye katılan davacı şirket hakkında Sakarya Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında; şirketin sermaye ortaklarından A.Y. ve M.Y. hakkında Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … sayılı soruşturma dosyasında FETÖ/PDY kapsamında soruşturma yürütüldüğü, A.Y'nin tutuklu olduğu, M.Y.'nin ise adli kontrol kararı ile tahliye edildiği,

hissedarların FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma geçiriyor olmalarının ilgili şirketin terör örgütü ile iltisakı olduğu sonucunu doğurduğunun belirtilmesi neticesinde İçişleri Bakanlığı'nın Olur işlemiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca tüm ihalelerden 1 yıl süreyle yasaklanması üzerine bakılan davanın açıldığı;

Kanun koyucunun, terör örgütlerine iltisak yahut bunlarla irtibat bulunduğu yönündeki bildirimleri, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama için yeterli bir sebep olarak kabul ettiği, uyuşmazlığa da bu yönüyle yaklaşılması gerektiği, Sakarya Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından, davalı idareye sunulmuş olan bilgi ve tespitler bir bütün hâlinde irdelendiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 11/(g) maddesi kapsamında olmak üzere, irtibat ve iltisak koşullarının, davacı şirket yönünden gerçekleşmediğini kabul etmenin hukûken olanaklı olmadığı;

Bu itibarla, Sakarya Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından elde edilen bilgi ve tespitlere göre, 4734 sayılı Kanun'un 11/(g) maddesinde aranılan koşulların, davacı şirket yönünden mevcut olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, terör örgütleriyle herhangi bir irtibatlarının bulunmadığı, hakkında tahkîkat yürütülen şirket ortaklarının şirketteki toplam payının %10 olduğu, temsil ve ilzam yetkilerinin bulunmadığı, işlemin süresinde tesis edilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Sakarya Emniyet Müdürlüğü'nce 29/03/2017 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesi kapsamında açık ihale usûlü ile "Akaryakıt Mal Alımı'' ihalesi gerçekleştirilmiş, ihaleye katılan davacı şirket hakkında Sakarya Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında, şirketin sermaye ortaklarından A.Y. ve M.Y. hakkında Gebze Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … sayılı soruşturma dosyasında FETÖ/PDY kapsamında soruşturma yürütüldüğü, A.Y.'nin tutuklu olduğu, M.Y.'nin ise adli kontrol kararı ile tahliye edildiği,

hissedarların FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma geçiriyor olmalarının ilgili şirketin terör örgütü ile iltisakı olduğu sonucunu doğurduğunun belirtilmesi neticesinde İçişleri Bakanlığı'nın Olur işlemi ile 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) (e) 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, (...) 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) kurallarına yer verilmiştir.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.