Danıştay 13. Daire E.2020/1134 K.2022/1899

Dava konusu istem: ... Genel Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı ''2018 Yılı Asya Abone İşleri Dairesi Başkanlığına Bağlı Kanalizasyon Sistemlerinin Görüntülenmesi ve Temizlenmesi, Tıkalı Rabıt-Kanal Açılması, Vidanjör Çekimi ve Motopomp Çalıştırılması İşi (3) (Kartal, Pendik, Tuzla)'' ihalesinin iptaline ilişkin 04/04/2019 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale komisyonu tarafından en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin belirlenerek ihale yetkilisinin onayına sunulmasından sonra, ihale yetkilisince gerekli değerlendirme yapılarak, komisyon kararı onaylanarak ihale kesinleştirebileceği gibi, kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline de karar verilebileceği, ihaleyi iptal etme yetkisi olan ihale komisyonu ve yetkilisinin en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemeden ihaleyi sonuçlandırma yetkilerinin de olduğu,

ayrıca, ihale komisyonunun tüm teklifleri reddedilebileceği, zira, ihalenin iptaline ve tüm tekliflerin reddine yetkili olan ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin, ikinci en avantajlı teklif sahibini belirleyip belirlememe hususunda da takdir yetkisinin mevcut olduğu, bu nedenle gelinen süreçte davacı şirkete ilişkin teklifin tek geçerli teklif olarak kalması ve söz konusu tek geçerli teklifin diğer 7 firmanın teklifine kıyasla yüksek olması, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluğuna ilişkin emredici bir hüküm bulunmaması,

en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu ve idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullandığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye konu işin hizmet alımı olduğu, süreklilik arz ettiği, bu nedenle idarenin ihtiyacının değişmesinden bahsedilemeyeceği, dokümanın değiştirilmesinin de söz konusu olmadığı, ihaleye ilişkin süreçte gerekli rekabet ortamının oluştuğu, tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihalenin iptaline ilişkin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının verdiği teklifin aşırı fahiş ve haksız olduğu, kamu ihale mevzuatında ihale komisyonunun ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifi belirleme zorunluluğunu gerektirecek emredici bir hüküm bulunmadığı, işin süresi 300 takvim günü olmakla birlikte ihale sürecinin oldukça uzadığı, uzayan bu süreçte ihtiyacın değişmesi nedeniyle ihale dokümanında değişiklik yapılması gerektiği, belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

1-) İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 15/10/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "2018 Yılı Asya Abone İşleri Dairesi Başkanlığına Bağlı Kanalizasyon Sistemlerinin Görüntülenmesi ve Temizlenmesi, Tıkalı Rabıt-Kanal Açılması, Vidanjör Çekimi ve Motopomp Çalıştırılması İşi (3) (Kartal, Pendik, Tuzla)'' ihalesine yönelik olarak davacı şirketin de aralarında bulunduğu sekiz firma teklif sunmuş, teklif bedeli sınır değerin atında olan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi sonrasında, 07/11/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile üç istekli geçerli teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

2-) Anılan karara karşı davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, söz konusu karara istinaden yeniden yapılan aşırı düşük teflik sorgulaması sonucunda alınan 29/01/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ... Mühendislik ve Ticaret Ltd. Şti. (...) üzerinde bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmemesine karar verilmiştir.

3-) Davacı şirket tarafından ... tarihli ihale komisyonu kararına karşı da itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile Burakyol tarafından yapılan aşırı düşük sorgulamasına verilen cevabın yeterli görülmemesi nedeniyle teklifinin reddedilmesine ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

4-) Aktarılan süreç sonrasında ... tarih ve .... sayılı Kurul kararına istinaden alınan 03/04/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile "ihale sürecinin uzaması neticesinde idare ihtiyacının değişmesi ve buna binaen ihale dokümanında değişiklik yapılması ihtiyacının hasıl olması, tek geçerli teklif sahibi davacı şirketin teklifinin diğer isteklilerin teklifine kıyasla yüksek olması" sebebiyle ihalenin iptal edilmesine karar verilmiş, söz konusu komisyon kararı ... tarih ve .... sayılı ... İdaresi Yönetim Kurulu kararı ile onaylanarak ... tarihinde davacı şirkete EKAP üzerinden bildirilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği.

57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılabileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlemin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından tesis edilen işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu anlaşılmaktadır.

İhalenin iptaline ilişkin işlemler bakımından ise, ihale idarece re'sen iptal edilmiş ise bu işleme karşı doğrudan dava açılabilmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu ihalede idareye veya Kuruma şikâyet/itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve ihaleyi gerçekleştiren idarece de herhangi bir nedenle ihalenin iptal edilmesi durumunda, bu kararlara karşı doğrudan itirazen şikâyet yoluna başvurularak Kurum tarafından bu konuda alınacak kararın davaya konu edilebileceği anlaşılmakta olup, somut olayda ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce, davacı şirket tarafından iki defa itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bu süreç sonrasında ihalenin iptal edildiği dikkate alındığında, ihalenin idarece re'sen iptal edilmediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, davacı şirket tarafından iş bu davaya konu ihalenin iptaline ilişkin karara karşı 10/04/2019 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda da bulunulmuş, başvurusunun ... Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, bu karar Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile onanmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi ve anılan Yönetmelik ve Tebliğ kuralında, ihalenin idare tarafından iptaline ilişkin karardan önce idareye herhangi bir sebeple şikâyet başvurusu yapılmış olmasının ihalenin iptaline ilişkin karar hakkında da itirazen şikâyet başvurusu yapılmasını gerektireceğine ilişkin kuralın yer alması karşısında,

uyuşmazlık konusu ihalede de ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce itirazen şikayet başvurunda bulunulduğu ve bu süreç sonrasında ihalenin iptali kararı üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirketler tarafından, ancak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından alınan kararın nihaî işlem olarak davaya konu edilebilmesinin mümkün bulunduğu göz önüne alındığında, kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliği taşımayan ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada,

hali hazırda ihalenin iptali kararına karşı itirazen şikayet başvurusu yoluna da gidildiği göz önüne alındığında İdare Mahkemesi tarafından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, esasın incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu kararda sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.