Danıştay 13. Daire E.2020/1245 K.2021/5294

Dava konusu istem: Osmangazi Belediyesi … A.Ş. ile davacı şirket arasında imzalanan "Osmangazi Belediyesi Sınırları İçerisinde Katı Atıkların Toplanması, Taşınması, Kent Temizliği Çalışmalarında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralama İşi" sözleşmesine ilişkin olarak 12 nolu hakedişten 945.098,38-TL tutarında ÖTV fiyat farkı kesintisi yapılmasına ilişkin işleme 24/04/2019 tarihinde yapılan itirazın zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve 945.098,38-TL ÖTV fiyat farkı kesintisinin yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket ile Osmangazi Belediyesi.

A.Ş. arasında Katı Atıkların Toplanması, Taşınması, Kent Temizliği çalışmalarında kullanılmak üzere araç ve iş makinesi kiralama işi konusunda sözleşme imzalandığı, sözleşmenin ''fiyat farkının belirlenmesi'' başlıklı 4.2. maddesinde; ''31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2013/5215 karar sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar uyarınca fiyat farkının ödenecektir.'' hükmü uyarınca Nisan 2018 ile Mart 2019 dönemlerine ilişkin olmak üzere toplam 945.098,38-TL tutarında kesinti yapıldığı,

davacı tarafından yapılan 24/04/2019 tarihli itirazın zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, davacı şirket ile davalı idare arasında özel hukuk hükümlerine göre imzalanan sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin adli yargı mercileri olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1/a bendi uyarınca davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlığın sözleşmenin uygulanması aşamasından kaynaklanmadığı, dava konusu işlemin kamu gücü kullanılarak ve tek yanlı olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, görev yönünden ret kararının hukuka aykırı olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket ile davalı arasında 06/04/2018-30/09/2019 dönemini kapsayan "Osmangazi Belediyesi Sınırları İçindeki Katı Atıkların Toplanması, Taşınması ile Temizlik Hizmetleri Operasyonu İçin Gerekli Olan Her Türlü Aracın, Ekipmanın, Sarf Malzemesinin Kiralanması İşi" ihalesine ilişkin olarak sözleşme imzalandığı, Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı üzerine akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının yeniden yapıldığı, bu hesaplama sonucunda 12 nolu hakedişten 945.098,35-TL kesinti yapıldığı, davalı idarenin Mart 2019 dönemine ilişkin ÖTV fiyat kesintisi işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (a) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları; (b) bendinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; (c) bendinde ise, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar idari dava türleri olarak sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya diğer ihale mevzuatına dayalı olarak yapılan kamu ihalelerinde, idarenin kamu gücüne dayanan, re'sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği işlemlerin yargısal denetimi, idare hukuku kuralları çerçevesinde idari yargı yerlerinin görevindedir.

Buna karşılık, ihale safhası tamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra tarafların iradeleri ile ortaya çıkan ve sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ise adli yargının görevine girmektedir.

Bununla birlikte, sözleşme imzalandıktan sonra tesis edilse bile, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliği taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.

Dava konusu işlemin sebep unsurunu, Sayıştay tarafından tanzim edilen denetim raporunda atıf yapılan Kamu İhale Kurulu'nun 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı düzenleyici kararına istinaden, idare aleyhine oluşan fiyat farkının, hak edişten kesilmemesi nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı tespiti oluşturmaktadır.

Sözleşmeden kaynaklanan iş, her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilmemiş olsa da, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında imzalanmış bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği, sözleşmenin "Fiyat Farkının Belirlenmesi" başlıklı 4.2 alt maddesinde fiyat farkının, "31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" düzenlemesi doğrultusunda ödenmesinin kararlaştırıldığı,

davalının da yukarıda anılan denetim raporuna istinaden Kamu İhale Kurulu'nun 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı kararı uyarınca davacıya fazla ödeme yapıldığından bahisle hakedişten kesinti yapılması yönünde işlem tesis ettiği, bu anlamda iptali istenilen işlemin davalı Osmangazi Belediyesi.

A.Ş.'nin sözleşme sürecinden ayrılabilir nitelikte kamu gücüne dayanan, re'sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği bir işlem olması karşısında, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ihtilâfın özel hukuk sözleşmesinden doğan bir ihtilâf olarak nitelendirilmesi suretiyle ve görüm ve çözümünün adlî yargının görev alanına girdiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.