Danıştay 13. Daire E.2020/144 K.2022/3683

Dava konusu istem: Giresun İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü'nce 18/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Görele İlçe Jandarma Komutanlığı Hizmet ve Lojman Binaları Onarımı” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 01/08/2019 tarih ve 2019/UY.II-885 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Mahkemelerinin 10/10/2019 tarihli ara kararına cevaben. Cumhuriyet Başsavcılığı ve Gürpınar İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden, davacı hakkında.

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın Sor.No: … sayılı dosyasında "10/02/2016 tarihinde ilçe merkezinde Gürpınar Belediyesi ve HDP ilçe teşkilatına mensup bazı kişilerin toplu bir şekilde yürüyüş yapıp PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'a ait posteri taşıyarak örgüt liderinin 15 Şubat'ta yakalanmasının yıl dönümü münasebetiyle bildiri okudukları ve bu sırada grup içerisinde bazı kişilerin örgüt lehine slogan attıklarının" bildirilmesi üzerine başlatılan soruşturmada "...şüphelilerin bildiri okunması sonrası kendiliklerinden dağıldıkları,

yürüyüş ve toplantının devamı sürecinde şüphelilerin yasa dışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşımadıkları ve terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandası anlamına gelecek herhangi bir ifadede bulunmadıklarının anlaşıldığı" gerekçesiyle 03/05/2016 tarihinde kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, her ne kadar davacı hakkında.

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de, soruşturmaya konu PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'a ait poster taşınarak örgüt liderinin 15 Şubat'ta yakalanmasının yıl dönümü münasebetiyle gerçekleştirilen olayın içeriği ve ihale konusu “Görele İlçe Jandarma Komutanlığı Hizmet ve Lojman Binaları Onarımı” işinin kapsam ve niteliği nazara alındığında,

Kamu İhale Kurulu'nun işbu davaya konu 01/08/2019 tarih ve 2019/UY.II-885 sayılı kararının davacının 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (g) bendi uyarınca terör örgütü ile bağlantıları olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (g) bendi uyarınca terör örgütü ile bağlantıları olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakıldıkları, ancak söz konusu kararın hukuka aykırı olduğu, herhangi bir terör örgütü ile bağlantılarının olmadığı, keyfi değerlendirme yapıldığı, iddiaların soyut ve mesnetsiz olduğu, herhangi bir delil, emare veya soruşturma/kovuşturma, mahkeme kararı olmaksızın terör örgütleri ile iltisaklı ve irtibatlı oldukları gerekçesiyle ihale dışı bırakıldıkları ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Giresun İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü'nce 18/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Görele İlçe Jandarma Komutanlığı Hizmet ve Lojman Binaları Onarımı” ihalesine 16 isteklinin katıldığı, 18/06/2019 tarihli yazı ile idarece Giresun Valiliği’nden tüm istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (g) bendi kapsamında herhangi bir bağlantılarının olup olmadığı hakkında bilgi istenildiği, Giresun Valiliği'nce 02/07/2019 tarihli yazı ile cevap verildiği, söz konusu yazının idarece 05/07/2019 tarihinde kayda alındığı,

08/07/2019 tarihli ilk komisyon kararına göre ihalenin davacı üzerinde bırakıldığı, aynı tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile davacının Giresun Valiliği - İl Güvenlik İşleri Bürosu'nca gönderilen cevabi yazı ve ekinde 4734 Sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi kapsamında bağlantılarının olduğunun bildirildiği gerekçesiyle anılan Kanun'un 11. maddesine eklenen ek fıkra hükmü uyarınca ihale dışı bırakılması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.