Danıştay 13. Daire E.2020/1478 K.2024/5087

Dava konusu istem: Yalın DSL ve YAPA içermeyen taşıma talebi ve Yalın DSL içeren numara taşıma işlemlerinde kontrol süresini ihlal ettiğinden bahisle hakkında Bilgi Teknolojileri ve Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Numara taşınılabilirliğine ilişkin ihlaller'' başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6. alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2015 yılı net satışlarının yüzbinde dokuzu (%0,009) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 2. maddesi ile bu kararın bildirilmesine ilişkin ...tarih ve ... sayılı işlem ve bu işlem ekinde gönderilen tahakkuk fişi ve idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlıkta davacının Yalın DSL ve YAPA içermeyen taşıma talebi ve Yalın DSL içeren taşıma taleplerine ilişkin olarak 01/07/2015-31/12/2015 tarihleri arası dönemde Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 11.539 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde, Yalın DSL içeren numara taşıma işleminde 1.556 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde,

01/01/2016-30/06/2016 tarihleri arasındaki dönemde Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 1.512 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde ve Yalın DSL içeren numara taşınılabilirliği sürecinde 562 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde, 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arasında Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 10.255 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde ve Yalın DSL içeren numara taşınılabilirliği sürecinde 2.424 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde azami iki iş günü olarak belirlenen sürenin ihlal edildiği,

bu ihlalin 2015 yılındaki davalı idare tarafından bu konu ile alakalı açıklama istenildikten sonra da devam ettiğinin sabit olduğu, öte yandan, uyarının ceza verilmesi için bir zorunluluk olarak düzenlenmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; davacı şirket hakkında daha önce de aynı eylemden dolayı ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile idari para cezası uygulandığı dönemde 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Telekominikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik"in yürürlükte olduğu, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrüre esas alınan idari yaptırım kararından sonra yürürlüğe girdiği,

2004 tarihli (önceki) Yönetmeliğin "Tekerrür" hükümlerinin düzenlendiği 30. maddesinde ise tekerrürün, aynı takvim yılında yapılan ihlaller için uygulanabileceği kuralının bulunduğu, mer'i yönetmelikte ise geçmişte verilen idari yaptırımların yeni Yönetmelik gereği verilecek idari yaptırımlarda tekerrüre esas alınabileceği yolunda bir hüküm bulunmadığından, tesis edilen işlemde ...tarih ve ... sayılı Kurul kararının, dava konusu idari yaptırım kararında tekerrüre esas alınamayacağının görüldüğü, bu durumda, davacı şirket hakkında uygulanan idari para cezasında tekerrürün uygulandığı,

hukuki güvenlik ve hukuki istikrar ilkeleri gereği sonradan yürürlüğe giren yönetmelik hükmünün önceki yönetmelik zamanında verilen yaptırımları genişletemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu açıdan hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile davacının fiilinin gerçekleştiği, fiillerin tespit edildiği ve Kurul kararının alındığı tarihte yürürlükte olan 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik uyarınca yaptırım uygulandığı, lehe uygulamada karma uygulama yasağının bulunduğu, dava konusu işleme uygulanan mevzuatın davacının lehine olduğu, Yönetmeliğin geçmişe etkili uygulanmasının söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, mevzuat hatalı uygulanarak haksız ve dayanaksız olarak tekerrür artırımının yapıldığı, dava konusu işlemin hukuki güvenlik ilkesine aykırı olarak tesis edildiği, bu konuda pek çok emsal istinaf kararının olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

01/07/2015-31/12/2015 tarihleri arasındaki dönemde Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 11.539 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde ve Yalın DSL içeren numara taşınılabilirliği sürecinde 1.556 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde,

01/01/2016-30/06/2016 tarihleri arasındaki dönemde Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 1.512 adet numara ilişkin taşıma işleminde ve Yalın DSL içeren numara taşınılabilirliği sürecinde 562 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde ve 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arasındaki dönemde Yalın DSL ve YAPA içermeyen numara taşınılabilirliği sürecinde 2.424 adet numaraya ilişkin taşıma işleminde kontrol süresini ihlal ettiğinden bahisle, daha önce ... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile aynı fiil nedeniyle idari yaptırım uygulandığı da dikkate alınmak suretiyle,

18/05/2018 tarih ve ... sayılı Kurul kararının 2. maddesi ile 2015 yılı net satışlarının yüz binde dokuzu oranında idari para cezası uygulanmıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun Yetkisi ve İdari Yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,

belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir.

Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır."; anılan maddenin 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idari para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralını ihtiva etmektedir.

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendinde, taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uyulmaması hâlinde, işletmecinin, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezasıyla cezalandırılacağı belirtilmiş.

"Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, idari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23., 24. ve 25. maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezasının, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabileceği kuralına yer verilmiştir.

05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in "Tekerrür" başlıklı 30. maddesinde, aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde tekrar edilen ihlal için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde; diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idari para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idari para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idari yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerinde yer verilen kuralların da dikkate alınması gerekmektedir.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.

İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralı ile hukuki belirliliğin ve hukuk güvenliğinin gereği olarak "suçun, işlendiği zamanın kanununa tabi olacağı" ilkesi benimsenmiş, aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasaklanmıştır. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.

Bu nedenle, sonradan suç veya ceza yönünden lehe bir düzenlemenin yürürlüğe girmesi durumu hariç, fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kurallara göre idari yaptırım uygulanması gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, idari para cezasına konu tipik fiile ilişkin düzenlemeye, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Taşıma süreci kapsamında uygulanacak süreler” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilmiştir. Buna göre, "(2) Numara bazında, numara taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taleplerin toplam talep sayısına oranı %0.5’i (bindebeş) geçemez.

Bu oran, bir takvim yılı içerisinde yılbaşından itibaren 6’şar aylık dönemler için hesaplanır. Aynı dönem için, işletmeciye gelen toplam taşıma talebi sayısının 10.000’den küçük olduğu durumlarda ise taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taşıma talebi sayısı 50’yi geçemez" düzenlemesi gereği her bir hesaplama döneminin sonu, fiilin gerçekleştiği zaman olarak kabul edilmelidir.

Öte yandan, yürürlükteki Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde (Madde 43), mülga Yönetmelikle (Madde 30) aynı olacak şekilde tekerrür halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanacağı düzenlenmişken; yeni Yönetmelikte mülga Yönetmelikten farklı olarak bir takvim yılı olan tekerrüre esas alınacak süre arttırılarak üç yıla çıkarılmış, mülga Yönetmelik döneminde gerçekleşen fiillerin tekerrüre esas alınmasına ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yapılan bu düzenleme ile bir fiile uygulanacak yaptırım ileriye doğru öngörülebilir bir şekilde ağırlaştırılmıştır.

Dava konusu işleme konu fiiller 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği döneminde gerçekleştiğinden, davacı şirkete 01/07/2015-31/12/2015, 01/01/2016-30/06/2016 ve 01/07/2016-31/12/2016 tarihleri arası dönemlerde gerçekleştirdiği fiiller sebebiyle, tekerrür hükümleri de dahil, uygulanacak cezaya ilişkin olarak fiillerin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uygulanacaktır.

Bakılan davada, tekerrür uygulamasında sürenin üç yıl kabul edilerek mülga Yönetmelik yürürlükte iken ... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile uygulanan para cezasının tekerrüre esas alınmasında, yeni Yönetmeliğin yürürlüğünden önce gerçekleşen bir fiile, tekrar yeni bir idari para cezasının uygulanması değil; birbirini takip eden yönetmelik düzenlemelerinden, uyuşmazlığa konu fiilin işlenmesinden önce yürürlükte olan ve fiilin işlendiği sırada davacı tarafından bilinen/bilinmesi gereken Yönetmelik maddesi uyarınca idari para cezasının uygulanması söz konusudur. Bu nedenle, aleyhe düzenlemenin geçmişe yürütülmesinden de bahsedilemez.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 7. ve 8. maddelerinin ihlal edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır.

Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir.

AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir.

Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı,

aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi:29/03/2006).

Bu itibarla, dava konusu işlemde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun bu nedenle kabulü ile dava konusu konusu işlemin iptal edilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, bakılan davada, Bölge İdare Mahkemesince, davalı idare tarafından yapılan tespitler ve tesis edilen idari para cezasına tekerrür uygulanması dışında diğer yönlerden de hukuka uygunluk bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirmenin yapılmadığı görüldüğünden, davacı şirketin iddiaları da dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu ... tarih ve ...sayılı Kurul kararının 2. maddesinin tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum