Danıştay 13. Daire E.2020/1503 K.2021/290

Pazarlama Turizm Nakliyat İnşaat Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin …. tarih ve E:…, K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Amasya Mecitözü karayolu üzeri ... km adresinde … tarih ve … sayılı lisans kapsamında faaliyet gösteren davacı şirkete ait LPG Otogaz istasyonunda 26/03/2012 tarihinde yapılan denetim sonucu sorumlu müdür çalıştırılmadığından bahisle 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca davacı şirkete 67.962,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Dairemizin 16/10/2019 tarih ve E:2014/2391, K:2019/3113 sayılı bozma kararına uyularak; "sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama" kavramından anlaşılması gerekenin ne olduğu yönünden yapılan incelemede; sorumlu müdüre ilişkin mevzuat hükümlerinin birçok kez değiştirildiği ve yapılan her değişiklikle birlikte otogaz istasyonlarının yükümlülüklerine uygun davranıp davranmadığının daha kolay tespit edilmesinin amaçlandığının görüldüğü, öncelikle 07/01/2006 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikle sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırılmasının zorunlu tutulduğu,

17/12/2010 tarihinde yapılan değişiklikle de sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiğinin kurala bağlandığı, devam eden süreçte 16/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte "sorumlu müdür belgesi" yerine "sorumlu müdür sertifikası" kavramının kullanıldığı ve sorumlu müdür sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiğinin belirtildiği, 15/12/2016 tarihinde yapılan değişiklikle, imzalanan sorumlu müdür sözleşmesinin TMMOB'a onaylatılması şartının arandığı, bu itibarla, sorumlu müdür belgesine sahip olmanın asli unsuru olarak, yazılı sözleşme ve sorumlu müdür sertifikasına sahip sorumlu müdür bulundurulması belirlendiğinden,

bu şartlardan herhangi birinin eksikliğinin de sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sonuç olarak, istasyonda sorumlu müdür bulunmaması, sorumlu müdür sözleşmesinin olmaması veya sorumlu müdür sertifikasının bulunmaması fiillerinin, ihtar kapsamında yer alan sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama kapsamında değerlendirilmesi gerektiği;

28/02/2019 tarih ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7164 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değiştirilen 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesinde yer alan ihtar müessesesinin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından karara bağlanmış, ancak kesinleşmemiş ve/veya tahsil edilmemiş idari para cezalarında lehe kanun teşkil edip etmediği yönünden yapılan değerlendirmede; değişiklikten önce, 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinde idari para cezaları, "İdari yaptırımlar" başlıklı 17. maddesinde ise "lisans iptali"nin düzenlendiği,

gerek idari para cezasının, gerek lisans iptalinin bir idari yaptırım olduğunda duraksama bulunmadığı, ancak 5307 sayılı Kanun'da idari para cezaları ile lisans iptalinin farklı usul ve esaslara bağlandığı, bu bağlamda 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, 15 günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi yönünde yapılmasının gereken ihbarın idari para cezası verilebilmesinin ön koşulu olarak belirtilmediği hâlde, idari para cezası dışındaki idari yaptırımları (idari tedbirleri) düzenleyen 17. maddesinin önceki metninde, lisans iptali için aykırılığın giderilmesi yönünde 15 günlük süre tanıyan ihbar yapılmasının zorunlu görüldüğü,

değişiklikten sonra ise, 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yapılan yeni düzenleme ile, idari yaptırımların sayıldığı ve idari para cezalarının da 17. maddedeki hükme tabi olacağının belirtildiği; bu itibarla, 16. maddede yer verilen idari para cezalarına ilişkin fiillerden Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen "niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olanlar" için otuz günlük süre içerisinde aykırılığın giderilmesi,

aksi hâlde hakkında geçici durdurma yapılabileceğinin ihtar edileceğine ilişkin düzenlemenin, idari para cezaları yönünden cezalandırılmadan önce hukuka aykırı davranışta bulunan kişi veya kişilere hukuka aykırı durumun ortadan kaldırılması için tanınmış bir hak olduğu, bu yönüyle kişinin cezalandırılabilmesine ilişkin bir ön koşul teşkil ettiği ve söz konusu fiilleri işleyenler bakımından daha önce böyle bir usul öngörülmeyip, fiilin sabit görülmesi hâlinde doğrudan idari para cezasına muhatap oldukları dikkate alındığında, anılan Kanun değişikliğinin lehe kanun hükmü niteliğini taşıdığı;

bu kapsamda, lehe kanun hükümleri uyarınca ihtar müessesesi kapsamında değerlendirilen sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama fiili sebebiyle davacıya verilen idari para cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 28/02/2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile eklenen 5307 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinin 2. fıkrasının yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kurul kararına bağlanmış idari para cezaları ile ilgili üç durum öngördüğü,

bunların, kısmen veya tamamen tahsil edilen idari para cezalarının iade edilemeyeceği, kısmen veya tamamen tahsil edilmemiş ve bahse konu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezasının öngörüldüğü idari para cezalarının ilgili vergi dairesince Kanunun 16. maddesinin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgari maktu hadden tahsil edileceği, kısmen veya tamamen tahsil edilmemiş ve bahse konu Kanunla birlikte daha düşük bir idari para cezası uygulanmasının öngörülmediği idari para cezalarının ise ilgili vergi dairesince ilgili Kurul kararında belirtilen tutar üzerinden tahsil edileceği şeklinde olduğu,

bu hususlar dışında herhangi bir işlem (niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için ihtar sürecinin işletilmesi gibi) yapılmasının söz konusu kanun hükmüne aykırı olacağı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 02/10/2017 tarih ve E:2015/4255, K:2017/2867 sayılı kararı dikkate alındığında Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının hem usul hem de esas yönünden hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

"Sorumlu müdür belgesine sahip sorumlu müdür çalıştırmama" kavramından anlaşılması gerekenin ne olduğu yönünden, yukarıda yer verilen değerlendirmeye katılmakla birlikte, 28/02/2019 tarih ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7164 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değiştirilen 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesinde yer alan ihtar müessesesinin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından karara bağlanmış, ancak kesinleşmemiş ve/veya tahsil edilmemiş idari para cezalarında lehe kanun teşkil edip etmediği yönünden;

5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesinin 7164 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değiştirilmeden önceki hâlinde, lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılacağı; ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi hâlde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağının ihbar edileceği düzenlenmiştir.

Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Soruşturmaya başlama, ihbar ve geçici durdurma" başlıklı 20. maddesinde, "...Daire Başkanlığınca, hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye başlatılan soruşturma bildirilerek, varsa ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın on beş günlük süre içinde giderilmesi gerektiği, aksi hâlde yapılmakta olan piyasa faaliyetinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya lisansının doğrudan iptal edilebileceği ihbar edilir. Kanunun 17'nci maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları kapsamına giren hâllerde bahse konu ihbarda bulunulmadan işlem tesis edilir.

Yapılan ihbar üzerine ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın verilen süre içinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde, geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edilir. Verilen süre içerisinde, aykırılığın tam olarak giderilmemiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde ise Daire Başkanlığı tarafından konu Başkanlığa bildirilir. Başkan, konuyu Kurul gündemine öncelikle alır. Kurul, piyasa faaliyetinin otuz günden az, yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebilir..." kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, 7164 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce de "ihtar" müessesesinin mevcut olduğu görülmektedir. Hangi durumlarda ihbarda bulunulacağı ve piyasa faaliyetinin geçici bir süre için durdurulacağı mevzuatta düzenlenmiştir. Yapılan ihbar üzerine mevzuat hükümlerine aykırılığın verilen süre içerisinde giderilmiş olduğunun tespit edilmesi hâlinde geçici durdurma işlemi yapılmaksızın soruşturmaya devam edileceği, verilen süre içerisinde aykırılığın tam olarak giderilmediğinin tespit edilmesi hâlinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun, piyasa faaliyetinin otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurulmasına karar verebileceği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 7164 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik hâlinde yer alan "ihtar" müessesesinin yeni bir düzenleme olmadığı, kanun değişikliğinden önce hakkında soruşturma açılan gerçek veya tüzel kişiye soruşturmanın bildirilmesiyle birlikte mevzuat hükümlerine aykırılığı gidermesi için yapılan ve soruşturma aşamasında geçerli olan bir usul olduğu, zira ihbara konu olan mevzuata aykırılık, ayrıca idari para cezası uygulanmasını da gerektiriyorsa ihbar usulü işletildikten ve soruşturma tamamlandıktan sonra idari para cezası uygulanabileceği kuşkusuzdur.

Dolayısıyla kanunda yapılan değişiklikten önce de idari para cezasına konu olan ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden bir fiil mevcut ise, bu fiilin giderilmesi ve ortadan kaldırılması için öncelikle ihbar yapılması zorunludur. Mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden fiilden dolayı ihbarda bulunulması zorunlu ve aynı fiilden dolayı ayrıca idari para cezası uygulanmış iken, kanunda yapılan değişiklik ile idari para cezası verilmeden önce uygulanması öngörülen ihtar müessesesinin, geçmiş dönemde uygulanan idari para cezaları açısından lehe bir durum teşkil etmediği, yapılan değişikliğin usule ilişkin bir değişiklik olduğu ve ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 7164 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle 5307 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yapılan değişiklik sonucu, Kurul tarafından belirlenen niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiiller için öngörülen ihtar müessesesinin, kanun değişikliğinden önceki dönemde işlenen aynı nitelikteki fiiller nedeniyle uygulanan idari para cezaları açısından lehe bir değişiklik olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Ayrıca, lehe kanun tartışması yapılırken düzenlemenin bir kısmının ele alınmasından ziyade, tamamının lehe bir durum meydana getirip getirmediğinin değerlendirilmesi gerekir. Bu bağlamda, değişiklikle beraber getirilen yeni düzenleme ile, ilgililerin 30 günlük ihtarlı süre içerisinde hukuka aykırı durumu ortadan kaldırmaması durumunda, idari para cezası uygulanmadan önce piyasa faaliyetinin 60 gün süreyle geçici olarak durdurulacağının belirtildiği; bu hâliyle yeni düzenlemede idari para cezası uygulanmadan önce faaliyetten geçici olarak men gibi çok ağır bir yaptırım öngörüldüğü ve bu yaptırımın idari para cezasına nazaran daha ağır bir yaptırım olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.