Danıştay 13. Daire E.2020/1546 K.2021/307

Dava konusu istem: Mersin Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 12/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Mersin Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ve Bağlı Sgm Personel Taşıma" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava dilekçesinde yer verilen "ihale üzerinde bırakılan şirketin ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş vergi borcu bulunduğu" iddiası yönünden, şikâyet ve itirazen şikâyet aşamalarında bu iddiaya yer verilmediği ve dolayısıyla davalı idare tarafından bu iddiaya ilişkin tesis edilmiş bir işlemin de bulunmadığının açık olduğu, mevcut uyuşmazlıkta bu iddia yönünden inceleme yapılmaksızın esasa geçildiği; davacı şirketin 1. iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede, ihale tarihi itibarıyla ihale üzerinde bırakılan şirket hakkında uygulanan herhangi bir yasaklılık kararının bulunmadığı,

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … tarih ve … sayılı yazısında, ... Turizm İnşaat Temizlik Otomobil Petrol Gıda İthalat İhracat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Ltd.

Şti. (...) ile anılan isteklinin ihale tarihi olan 12/09/2019 itibarıyla %50'den fazla hissesine sahip ortağı ... hakkında 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı yürütülmekte olan bir soruşturmanın bulunmadığının belirtildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 10/07/2018 tarih ve E:2018/1465, K:2018/2345 sayılı kararının, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde yer verilen anlamda bir hüküm içermediği,

anılan kararın Mersin Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "Personel Servis Taşıma Hizmet Alımı" ihalesine katılan şirketin ihale dışı bırakılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı'nın iptali yolunda ...

İdare Mahkemesi’nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına ilişkin olduğu ve ihale üzerinde bırakılan şirket hakkında hüküm içermediği, ...'ın ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 03/03/2018 tarihli Resmi Gazete ilanı incelendiğinde, yasaklamanın dayanağı ve kapsamının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu olduğu,

sözleşme öncesi ihale sürecine ilişkin verilmiş bir yasaklama kararı olduğundan 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde yer alan anlamda idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlâkına aykırı faaliyetlerde bulunduğundan bahsedilemeyeceği, bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı şirketin 2. iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirme ise İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, isteklilerin kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana yer verilmediği,

Teknik Şartname'nin 2. maddesinde toplam 5 adet aracın isteklinin kendi malı olması gerektiğinin ifade edildiği, davacı şirket dahil olmak üzere hiçbir istekli tarafından kendi malına ilişkin belgelerin teklif zarfı kapsamında idareye sunulmadığı, Teknik Şartname'nin 2. maddesinde düzenlenen, araçların isteklilerin kendi malı olmasına ilişkin şartın, söz konusu ihalede tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirilecek bir husus olmadığı, sözleşme imzalanma aşamasında ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunması gereken belgeler kapsamında olduğu anlaşıldığından,

bu iddia yönünden de dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesince eksik inceleme suretiyle karar verildiği, ihale komisyon kararı ile ihale uhdesinde bırakılan şirketin ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş vergi borcunun bulunduğu, anılan şirket tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu, bu durumunun Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 10/07/2018 tarih ve E:2018/1465, K:2018/2345 sayılı kararında belirtildiği,

bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca anılan şirketin ihale dışı bırakılması gerektiği, bu şirketin ortağı ve mesul müdürü hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen bir soruşturmanın bulunduğu, anılan Başsavcılık'tan yanlış bilgi ve belge istendiği, hizmetin yürütülmesi için gerekli dokuz araçtan beşinin öz mal olması kriterini sağlamadığı, şirketin mesul müdürü olan kişinin daha öncesinde şirkette %98 hissesinin bulunduğu,

hakkında tesis edilen işlemler ve soruşturmalar nedeniyle hisselerinin %75'ini eşine devrettiği, bu durumda anılan şirket ile sözleşme imzalanamayacağı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olarak tesis edildiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kesinleşmiş vergi borcu bulunduğundan bahisle ihale üzerinde bırakılan şirketin ihale dışı bırakılması gerektiği iddiasının doğrudan dava konusu edilemeyeceği, şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilmeyen söz konusu iddianın usul yönünden reddi gerektiği, ...'a ilişkin olarak yapılan yasaklılık sorgulamasında davacı şirketin şikâyet dilekçesinde yer verilen Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 10/07/2018 tarih ve E:2018/1465, K:2018/2345 sayılı kararı ve anılan Daire'nin 10/07/2018 tarih ve E:2018/1778,

K:2018/2344 sayılı kararı sonrasında idarece herhangi bir yasaklama işlemi yapılıp yapılmadığına ilişkin Kurum'un yasaklılık sorgulama sisteminde bir kayda rastlanmadığı, Kurum'un görev ve yetkileri arasında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemine ilişkin inceleme görev ve yetkisi bulunmadığı, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemine ilişkin görev ve yetkinin ihaleyi gerçekleştiren idarenin mevzuatta yer alan ilgili biriminde olduğu, idarece mevzuat gereğince gerçekleştirilmesi gereken ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin teyitlerinin ihale ve ihale komisyonu karar tarihinde ... için yapıldığı,

anılan istekliye ilişkin yasaklı sorgulama sisteminde aktif olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı veya ihalelere katılmasına engel nitelikte hakkında açılmış kamu davası bulunmadığının teyit edildiği, öte yandan, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazılan … tarih ve … yazılı Kurum yazısı ile vergi ve kimlik bilgileri belirtilerek ... ile anılan şirketin ihale tarihi olan 12/09/2019 itibarıyla %50'den fazla hissesine sahip ortağı ... hakkında, anılan Başsavcılık'ta, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı soruşturma veya kovuşturma olup olmadığı,

söz konusu firmalar ve belirtilen ortakları hakkında 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılıp açılmadığı bilgisi ile bu hususlara ilişkin belgelerin istenildiği, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... sayılı cevabında, "Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılan UYAP sorgulaması yazımız ekinde gönderilmiş olup, belirtilen 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı herhangi bir soruşturma kaydına rastlanılmadığı hususu bilgilerinize rica olunur." ifadelerine yer verildiği, dolayısıyla davacı şirketin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varıldığı,

...'ın ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 03/03/2018 tarihli Resmi Gazete ilanı incelendiğinde, yasaklamanın dayanağı ve kapsamının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu olduğu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olmadığı, kaldı ki davacı şirketin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 10/07/2018 tarih ve E:2018/1465, K:2018/2345 sayılı kararında da konunun, ihale aşamasında gerçekleştirilmiş olan fiiller olduğu, isteklilerin "idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunması" durumunun söz konusu olmadığı,

dolayısıyla davacı şirketin şikâyet dilekçesinde belirtilen 5 yıl boyunca ihaleyi gerçekleştiren idarenin ihalelerine katılamayacağı yönündeki iddianın da yerinde olmadığı.

İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, isteklilerin kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana yer verilmediği, Teknik Şartname'nin 2. maddesinde toplam beş adet aracın isteklinin kendi malı olması gerektiği, isteklinin kendi malı olan araçlara ilişkin belgelerin ise sözleşme imzalanmasından önce idareye sunulacağı açıkça belirtildiğinden söz konusu kendi malı şartının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olmadığı,

teklif zarfı kapsamında kendi malına ilişkin belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin geçersiz teklif olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından davacı şirketin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı, ayrıca, 12/09/2019 tarihinde gerçekleştirilen şikâyete konu ihaleye ilişkin düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında, teklif sunan her istekli için ayrı satır açıldığı, idarece teklif kapsamında sunulması istenilen belgelere ilişkin ayrı sütun açıldığı, anılan tutanakta isteklilerin kendi malı araçlarına ilişkin belgeler için ayrı bir sütun açılmadığı,

davacı şirket dahil olmak üzere hiçbir istekli tarafından kendi malına ilişkin belgelerin teklif zarfı kapsamında idareye sunulmadığı, 13/09/2019 tarihli ihale komisyonu kararında teklif sunan hiçbir isteklinin, araçların kendi malı olduğuna ilişkin belge sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmadığı, bu kapsamda dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü :

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.