Danıştay 13. Daire E.2020/1654 K.2020/3283

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 08/03/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "D-605 Karayolu Solaklar Kavşağı (Kocaeli Entegre Sağlık Kampüsü Yolu) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı ve Çeşitli İşler (İdare Malı Bitüm ile)" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 04/12/2019 tarih ve 2019/UY.I-1585 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, "ihaleyi gerçekleştiren idarece şikâyetin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu; ayrıca, 1) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik edici belge olarak alt yüklenici iş deneyim belgesinin sunulduğu, alt yüklenicilerin işin bir kısmını yapan yükleniciler olduğu, dolayısıyla sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde tanımlanan benzer işe uygun olmadığı,

2) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin belge tutarının teklif edilen bedele göre karşılanması gereken asgari oranları karşılamadığı, 3) ... Yapı İnş.

A.Ş.'nin %50’sinden fazla hisseye sahip ortağına ait iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu, 4) İhale üzerinde bırakılan istekli ile aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilen isteklilerin, teklifleri ekinde sunulan vekâletnamenin ve imza sirkülerinin geçerli olmadığı, bu doğrultuda isteklilerce sunulan ortaklık durum belgelerinde yer alan bilgilerin Ticaret Sicili Gazeteleri ile uyumlu olmadığı, sunulan imza sirkülerinin, vekâletnamenin ve/veya teklif mektubundaki imzaların aynı olmadığı, vekâletnamede yetkili olduğu belirtilen kişilerin yetki sürelerinin sona erdiği, ayrıca ...

Yapı A.Ş.'nin ihaleye teklif vermesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verebilmesi, hukuken şirketi bağlayıcı iş ve işlem yapabilmesi için A grubu imza yetkisine sahip 2 kişinin imzasının bulunması gerektiği, adı geçen iş ortaklığının ihaleye sunduğu belgeler ile aşırı düşük teklif kapsamında sunduğu analizlerin çift imza ile imza edilmediği, 5) İhale üzerinde bırakılan istekli ile ... Endüstriyel Yapı Malzemeleri ve İnş. Turz. Mad. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin açıklama kapsamında sunduğu ve karşı oy yazısında belirtilen tutanaklar araştırılmadan değerlendirme yapıldığı, farklı tarihlerde düzenlenen EK-O.6 belgelerinin incelenmesi gerektiği, 6) 2019/UY.I-1399 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında yer alan karşı oy kısmındaki, ... Endüstriyel Yapı Malzemeleri ve İnş. Turz. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Yapı İnş.

A.Ş.'nin düzenlenmiş aynı belgeyi ihalede aşırı düşük teklifini açıklayıcı belge olarak kullanmaları neticesinde her iki isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılması gerektiği, 7) İhalede bazı isteklilerin EK-O.5 ve EK-O.6 belgeleri incelenirken bazı isteklilerin söz konusu belgeleri sunmadığı, bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki temel ilkelerin ihlâl edilmemesi için karşı oy yazısında da ifade edilen ve ihalede ikinci sıradaki istekli olarak belirlenen isteklinin EK-O.5 ve EK-O.6 belgeleri istenilerek inceleme yapılması gerekirken hiçbir inceleme yapılmadan ...

Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - ... Grup Müh. ve Müteahhitlik Tic. A.Ş. iş ortaklığının teklifinin ikinci sıradaki teklif olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, 8) ...

Yapı İnşaat A.Ş.'nin “PMAT-PMT” poz numaralı iş kaleminde açıklama istenmeyen analiz girdilerinin tutar kısmını boş bıraktığı, dolayısıyla 0 (sıfır) alındığı, 9) Portlant çimentosu için alınan fiyat teklifinin dayanağı EK-O.5 belgesi 2018 yılı 3. vergi beyanname dönemine ilişkin düzenlenmiş ise de ihale tarihi dikkate alındığında EK-O.5 belgesinin 2018 yılı 4. vergi beyanname dönemine göre düzenlenmesi gerektiği, öte yandan, çimentonun zati bedeli için fiyat teklifi alınmış olup, çimentonun şantiye sahasına nakli için gerekli nakliye bedelinin ayrıca hesaplanması gerekirken,

eksik maliyet öngören isteklilerin açıklamasının bu nedenle reddi gerektiği, 10) ... Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A.Ş., ... Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - ... Grup Müh. ve Müt. Tic. A.Ş. iş ortaklığı, ... Yapı İnşaat A.Ş. ve ... İnş. Tic. Ltd.

Şti.'nin açıklamalarında "BSK-M" poz numaralı iş kaleminde bulunan ÖZEL-KATKI poz numaralı bitümün modifiyesi için katkı malzemesi, "BSK-M" pozu birim fiyat tarifi incelendiğinde elyaf ve modifiye edici katkı maddesinin bedeli ve plente nakli modifiye bitüm üretimi için ifadesinden anlaşıldığı gibi fiyat teklifiyle açıklama yapan firmaların açıklamalarındaki bitümün modifiyesi için katkı malzemesi ifadesinin yeterliği olmadığı, nakliye hesabına elyaf fiyatının dâhil edilmesi gerektiği, Teknik Şartname'deki standartlara uygun olmayan fiyat tekliflerinin geçersiz olduğu,

aynı zamanda alınan fiyat tekliflerinin teklifi veren firmalarca alım satımı yapılmadığı hâlde düzenlendiği, bu ürünlerin teklif veren firmalar tarafından üretilmeyen ürünler olduğu, alınmış fiyat teklifinin ilgili iş kaleminin tanımında geçen ifadelerden edinim değeri ve yükleme boşaltma ve taşıma bedelinin dâhil edilmediğinin anlaşıldığı, bahse konu tekliflere dayanak teşkil eden tutanakların meslek mensubundan istenilmesi gerektiği, fiyat tekliflerinde teslim yeri ve nakliye bedellerinin fiyata dâhil olup olmadığının belirtilmediği,

ayrıca fiyat teklifi alınan firmaların işin yapılacağı yerde herhangi bir depo ya da yapılanmalarının bulunmadığı dikkate alındığında, aşırı düşük teklif açıklamalarının reddi gerektiği, 11) ... Müh. Müş. İnş. San. ve Tic. A.Ş., ... Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - ... Grup Müh. ve Müt. Tic.

A.Ş.'nin açıklamalarında amonyum nitrat fuel oil malzemesiyle ilgili olarak fiyat teklifi sunulduğu, anılan fiyat teklifinde nakliye iş kaleminin ayrıca belirtilmediği, açıklama olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatının gösterildiği, ancak patlayıcı madde niteliğinde olan malzemelerin özel prosedürlere tâbi olarak taşınabilen ve ehil kişilerce kullanımı sağlanabilen malzemeler olduğu, malzeme bedeline ek olarak nakliyenin ve işçiliğin de ilave edilerek fiyat teklifinin alınması gerekirken alınan fiyat teklifleri ile açıklamalarının kabul edilmemesi gerektiği, öte yandan.

“Amonyum nitrat fuel-oil karışımı” girdisi 04.103 poz numarası ile belirtilmiş olup, bahse konu pozun Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan inşaat rayici olduğu, ... Müh. Müş. İnş. San. ve Tic.

A.Ş. tarafından alınan (2,41-TL) ve diğer firmalarca, bahse konu analiz girdisi için alınan fiyat tekliflerinde malzemenin iş başına naklinin de dâhil edilmediği, "Özel-1" pozunda açıklama istenen YA-0001 ve YA-0002 rayiçlerinin ek analizleri verilmiş olup döviz kuru üzerinden fiyatların yazılmadığı, açıklama yapan firmaların ilan tarihiyle ihale tarihi arasında herhangi bir tarihi baz almalarının hatalı olduğu,

fiyat teklifiyle açıklama yapmaları hâlinde fiyat teklifini aldıkları günün tarihiyle açıklamalarını yapmaları gerektiği, idarenin fiyatları açıkladığı veya aşırı düşük teklif sorgulama aşamasında fiyatın belirlenmesini isterken döviz kuru üzerinden aşırı düşük sorgulama aşamasında talep edildiği tarihin baz alınması gerekirken hatalı tarihe göre açıklama yapıp düşük fiyatlardan rayiç bedelini kullanmalarının uygun olmadığı, 12) İdarece açıklama istenilecek iş kalemleri listesinin hatalı olarak belirlendiği, 13) İsteklilerin analiz girdilerini 1,33 oranında güncelleyerek açıklama yapmaları gerektiği iddialarına yer verildiği.

Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, 2., 3., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12. ve 13. iddiaların, 16/10/2019 tarih ve 2019/UY.I-1340 sayılı, 24/10/2019 tarih ve 2019/UY.I-1398 ile 2019/UY.I-1399 sayılı ve 01/08/2019 tarih ve 2019/UY.I-875 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, 1. ve 4. iddiaların ise, 12/09/2019 tarihinde davacı şirkete EKAP üzerinden bildirimi yapılan 11/09/2019 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmış ihale komisyonu kararına yönelik olduğu,

ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği 12/09/2019 tarihinden itibaren 10 gün içinde bu iddialarda yer alan hususlara yönelik idareye süresi içerisinde yapılmış bir başvurusunun olmadığı, bu değerlendirmenin diğer iddialar bakımından da yapılabileceği, bu nedenle başvurunun süresi içerisinde yapılmadığının anlaşıldığı, 1. ve 4. iddialar ile diğer iddiaların süre yönünden reddedilmesi gerektiği, ayrıca 12. ve 13. iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı anlaşıldığından, bu iddiaların şekil yönünden de reddi gerektiği gerekçeleriyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği;

bu durumda, davacı şirketin 2., 3., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12. ve 13. iddiaların söz konusu Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu, bu kararlara karşı ancak dava yoluna gidilebileceği.

1. ve 4. iddialarına ilişkin olarak, 11/09/2019 tarihli ihale komisyonu kararının davacı şirkete tebliğ edildiği 12/09/2019 tarihinden itibaren 10 gün içinde bu iddialarda yer alan hususlara yönelik ihaleyi yapan idareye süresi içerisinde yapılmış bir şikâyet başvurusunun olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi gereğince görev ve süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, daha önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan şirketlerinin 4 no.lu ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, şirketin hukukî durumunu değiştiren ihale komisyonu kararına karşı yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun usulden reddine ilişkin uyuşmazlığa konu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin istikrar kazanmış kararları uyarınca, 1. ve 4. iddialar yönünden şikâyet dilekçesinde olmasa da davalı idareye yapılan itirazen şikâyet dilekçesine göre inceleme yapılması gerekirken başvurunun usulden reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 1. iddianın, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde tanımlanan benzer işe uygun olmadığına ilişkin olduğu, 4. iddianın ise, ihale üzerinde bırakılan istekli ile aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilen isteklilerin, teklifleri ekinde sunulan vekâletnamenin ve imza sirkülerinin geçerli olmadığı, ortaklık durum belgelerinde yer alan bilgilerin Ticaret Sicil Gazeteleri ile uyumlu olmadığına ilişkin olduğu,

bu iddialar yönünden, 11/09/2019 tarihli ihale komisyonu kararının şirkete tebliğ edildiği 12/09/2019 tarihinden itibaren 10 gün içinde bu iddialarda yer alan hususlara yönelik idareye süresi içinde yapılmış bir başvurunun bulunmadığı anlaşıldığından, anılan iddiaların süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.