Danıştay 13. Daire E.2020/1753 K.2020/3284

Dava konusu istem: … A.Ş. 18. Bölge Müdürlüğü'nce 20/08/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak, dava dışı … Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 01/11/2019 tarihli ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 18/12/2019 tarih ve 2019/UH.II-1679 sayılı düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalede, dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, aylık telefon hat giderleri, abonelik ve görüşme bedellerinin tevsiki amacıyla.

A.Ş. tarafından düzenlenmiş teklifin sunulduğu, söz konusu belgenin fiyat teklifi olarak değerlendirilebilmesi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1. maddesi gereği belgede yer alması gereken meslek mensubuna ait imza/kaşe ile beyanın bulunmadığı, bu sebeple hat giderlerinin tevsikinde kullanılamayacağı, aşırı düşük teklif açıklamalarının bu yönüyle uygun bulunmayarak davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; davacı şirketin.

A.Ş.'den sunulan hizmet teklifi belgesinin, meslek mensubu olan yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekirken, bu şekil şartlarını ihtiva etmeyip,

ihale komisyonuna sunulan evrakın GSM hat bedelinin tevsikinde kullanılamayacağı anlaşıldığından, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesine ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2. maddesinde yer alan, “...79.2.2.6. Özel veya Münhasır Hak Sahibi Kuruluşların Uyguladığı Fiyatlar: İlgili mevzuatı uyarınca, belirli mal veya hizmetlerin kamuya sunulması konusunda lehine sınırlama bulunan kuruluşların tedarikçisi oldukları mallar veya sunucusu oldukları hizmetler için uyguladıkları fiyatlar ile açıklama yapılabilir.

Bu usulle yapılmış açıklamanın geçerli olabilmesi için kullanılan fiyatların ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olması zorunludur...” kuralı uyarınca, özel veya münhasır hak sahibi kuruluşların uyguladıkları fiyatlar kullanılarak açıklama yapıldığında, belirtilen meslek mensubuna ait kaşe/imza ile beyanın bulunmasına gerek olmadığı, GSM hat bedelinin tevsiki amacıyla.

A.Ş.’den alınan fiyatların kullanıldığı, şirketin GSM sektöründe faaliyet göstermek üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilmiş özel hak sahibi bir kuruluş olduğu, GSM temelli ses/data hizmeti verme yetkisi/lisansının anılan Kurum tarafından ilan edilerek. A.Ş.’ye verildiği, gerekçeli kararda bu hususların değerlendirilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, aylık telefon hat giderleri, abonelik ve görüşme bedellerinin tevsiki amacıyla … A.Ş. tarafından düzenlenmiş teklifin sunulduğu, söz konusu belgenin fiyat teklifi olarak değerlendirilebilmesi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1. maddesi uyarınca yer alması gereken meslek mensubuna ait imza/kaşe ile beyanın bulunmadığı, bu sebeple hat giderlerinin tevsikinde kullanılamayacağı, aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… A.Ş. 18. Bölge Müdürlüğü'nce 19/07/2019 tarihinde ilan edilen "Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi" ihalesi açık ihale usulüyle 20/08/2019 tarihinde gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu ihalede, davacı şirketin sunmuş olduğu teklifin, kârsız yaklaşık maliyet değerinin altında olması nedeniyle ihaleyi gerçekleştiren idarenin 24/10/2019 tarihli yazısı ile davacı şirketten aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, davacı şirketin 31/10/2019 tarihli yazısı ile sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında, telefon hat giderleri kapsamında dışa aramaya açık 3 adet hat ve kendi içinde sınırsız görüşme yapan 43 adet hatta ilişkin olarak … A.Ş.'den "İş ortağım Mini Kısıtlı (Birim Fiyat 6,00TL)" ve "Duran Dönüşen 3 (Birim Fiyat 19,00TL)" mobil hatları için alınan teklif sunulmuştur.

01/11/2019 tarih ve 39 karar no.lu ihale komisyonu kararıyla, ihalede en avantajlı birinci teklif sahibi ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş., en avantajlı ikinci teklif sahibi ise davacı şirket olarak belirlenmiştir.

Dava dışı … ve Koruma Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından söz konusu ihalede davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, dava konusu Kurul kararıyla, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, aylık telefon hat giderleri, abonelik ve görüşme bedellerinin tevsiki amacıyla.

A.Ş. tarafından düzenlenmiş teklifin sunulduğu, söz konusu belgenin fiyat teklifi olarak değerlendirilebilmesi için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1. maddesi gereği belgede yer alması gereken meslek mensubuna ait imza/kaşe ile beyanın bulunmadığı, bu sebeple hat giderlerinin tevsikinde kullanılamayacağı, aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle uygun olmadığından bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi için düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu; (a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, (b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, (c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir.

Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir..." kuralı yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79. maddesinde: "79.2.2. İstekliler aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini aşağıdaki yöntemleri kullanarak açıklayabilirler.

79.2.2.1. Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir.

Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması hâlinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması,

fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması,

fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir...

79.2.2.6. Özel veya Münhasır Hak Sahibi Kuruluşların Uyguladığı Fiyatlar: İlgili mevzuatı uyarınca, belirli mal veya hizmetlerin kamuya sunulması konusunda lehine sınırlama bulunan kuruluşların tedarikçisi oldukları mallar veya sunucusu oldukları hizmetler için uyguladıkları fiyatlar ile açıklama yapılabilir. Bu usulle yapılmış açıklamanın geçerli olabilmesi için kullanılan fiyatların ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olması zorunludur. …" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Tebliğ'in 79.2.2.6. maddesine göre özel veya münhasır hak sahibi kuruluşların uyguladığı fiyatlar ile yapılan açıklamanın geçerli olabilmesi için kullanılan fiyatların ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olması zorunludur.

Dairemizin 17/09/2020 tarihli ara kararıyla … A.Ş.'den, "İş ortağım Mini Kısıtlı (Birim Fiyat 6,00TL)" ve "Duran Dönüşen 3 (Birim Fiyat 19,00TL)" mobil hatlarına ilişkin olarak davacı şirkete verilen birim fiyatların, şirketin uyguladığı tarife fiyatları mı, yoksa davacı şirkete özgü olarak belirlenen fiyatlar olup olmadığı ve söz konusu mobil hatlara ilişkin olarak verilen birim fiyatların hangi tarihler arasında geçerli olduğu sorulmuş; … A.Ş. tarafından verilen ve 13/11/2020 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına alınan cevabî yazıda, tarife fiyatlarının şirketlerinin uyguladığı tarife fiyatları olduğu, söz konusu fiyatların geçerlilik tarihinin ise 30/10/2019-21/02/2022 dönem aralığı olduğu belirtilmiştir.

Davacı şirket tarafından, Tebliğ'in 79.2.2.6. maddesi uyarınca, özel hak sahibi bir kuruluş olan … A.Ş.'nin uyguladığı fiyatlar ile açıklama yapıldığı ileri sürülmüş ise de Tebliğ'in 79.2.2.6. maddesi uyarınca, açıklamada kullanılan fiyatların ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olması gerektiği, uyuşmazlığa konu ihalenin 19/07/2019 tarihinde ilan edildiği ve 20/08/2019 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, davacı şirket tarafından sunulan belgenin söz konusu niteliklere uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.