Danıştay 13. Daire E.2020/1821 K.2021/1290

Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLLERİ : Av. .., Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirkete, Kahramanmaraş ilinde bulunan 3,766 MWm/3,691 MWe toplam kurulu gücündeki Adatepe Barajı ve Hidroelektrik Santrali (HES) projesi için 49 yıl süreyle verilen … tarih ve … sayılı üretim lisansında yer alan tesis tipinin "kanal tipi"nden "rezervuarlı" şeklinde re'sen düzeltilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından ön lisans başvurusu esnasında sunulan bilgi formunda üretim tesisi tipinin rezervuarlı, rezervuar alanının 19,6 km² olarak bildirildiği, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (11) numaralı bendinde, rezervuar alanı 15 km²'nin üzerinde olan tesislerin yenilenebilir enerji kaynağı olmadığının belirtildiği,

15 km²'nin üzerinde rezervuar alanına sahip olan tesislerin hangi hâllerde kanal tipi olarak kabul edileceğine yönelik herhangi bir istisnanın da öngörülmediği, dolayısıyla ortak tesis niteliğinde olsa bile 15 km²'nin üzerinde rezervuar alanına sahip tesislerin rezervuarlı olduğunun kurala bağlandığı, diğer taraftan, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında söz konusu tesisin kanal tipi şartlarında işletilebileceğinin ifade edildiği, ancak tesisin rezervuarlı olmadığına yönelik bir tespitin bulunmadığı,

bu itibarla, davacı şirkete ait tesisin 15 km²'nin üzerinde rezervuarlı bir tesis olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, projenin Adatepe Barajından ayrı bir tesise ilişkin olduğu, eğer tesisin rezervuar alanı 15 km²'nin üzerinde olsaydı DSİ Genel Müdürlüğü tarafından kanal tipi şartlarında işletilebileceğinin davalı idareye bildirilmeyeceği, üretim lisansına tesis tipinin kanal tipi olarak dercedilmesinin kazanılmış hak teşkil ettiği, herhangi bir teknik inceleme yapılmadan tesis tipinin re'sen düzeltilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirket tarafından ön lisans başvurusu esnasında sunulan bilgi formunda üretim tesisi tipinin rezervuarlı, rezervuar alanının 19,6 km², rezervuar hacminin 404 hm³ ve gövde hacminin 5,72 hm³ olarak bildirildiği, projenin rezervuar alanının 19,6 km² olması ve 5346 sayılı Kanun'da tanımlanan yenilenebilir enerji kaynakları arasında yer almaması nedeniyle tesis tipinin rezervuarlı şeklinde re'sen düzeltildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler ile Dairemizin 15/02/2021 tarihli ara kararı cevapları incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirkete Adatepe Barajı ve HES projesi için … tarih ve … sayılı ön lisans verilmiştir.

Hidroelektrik Üretim Tesisine İlişkin Bilgi Formu uyarınca söz konusu ön lisansa tesis tipinin rezervuarlı olarak dercedildiği, şirketin projenin tesis tipinin kanal tipi olarak değiştirilmesinin uygunluğuna ilişkin davalı idareye görüş bildirilmesi talebine cevaben tesis edilen DSİ Genel Müdürlüğü Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemiyle, tesisin kanal tipi şartlarında işletileceği, tesis tipinin rezervuarlı olarak değerlendirilmemesinin uygun mütalaa edildiği belirtilmiştir.

Bunun üzerine, davacı şirket tarafından 18/10/2017 tarihinde tesis tipinin kanal tipi olarak değiştirilmesine yönelik davalı idareye lisans tadili başvurusunda bulunulmuş olup, bu başvuru Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı Olur'uyla uygun bulunarak lisansta yer alan tesis tipi kanal tipi şeklinde tadil edilmiştir.

Daha sonra anılan Olur, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği gereğince tesis tipinin tadili hususunda Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığı'nın yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle aynı Daire Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı Olur'uyla iptal edilmiş, şirketin üretim lisansı verilmesi talebi üzerine Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi çerçevesinde projenin tesis tipinin kanal tipi olarak dercedildiği … tarih ve … sayılı üretim lisansı verilmiştir.

Ancak dava konusu Kurul kararıyla, Adatepe Barajı ve HES projesi için verilen üretim lisansının tesis tipinin "kanal tipi"nden "rezervuarlı, 19,6 km² rezervuar alanlı, 5.072.000 m³ gövde hacimli" şeklinde re'sen düzeltilmesine karar verildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

İşlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (11) numaralı bendinde, rüzgâr, güneş, jeotermal, biyokütle, biyokütleden elde edilen gaz (çöp gazı dâhil), dalga, akıntı enerjisi ve gel-git ile kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynakları, bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynakları olarak tanımlanmıştır.

Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 24. maddesinin birinci fıkrasında, lisansın, lisans sahibinin talep etmesi ve talebin uygun bulunması, gelir ve tarife düzenlemesi kapsamında belirlenen fiyat, parametre, gösterge ve benzeri hususların lisansa dercedilmesine karar verilmesi veya lisansa dercedilen bu hususlarda değişikliğe gidilmesi, mevzuat değişikliklerinin ve mevzuat kapsamındaki uygulamaların lisansa kayıtlı hususlarda değişiklik gerektirmesi durumlarında tadil edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Adatepe Barajı ve HES projesi için davacı şirketin üretim lisansındaki tesis tipinin, kanal tipinden rezervuarlı şeklinde re'sen düzeltilmesinin hukuka aykırı olup olmadığının somut uyuşmazlık bakımından açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu çerçevede, Dairemizin 15/02/2021 tarihli ara kararıyla, DSİ Genel Müdürlüğü'nden tesisin kanal tipi şartlarında işletilmesinden, anılan tesis tipinin kanal tipi olduğu anlamına gelip gelmediğinin ayrıntılı olarak açıklanması istenilmiştir.

Ara kararına cevaben sunulan … tarih ve … sayılı yazıda, bazı hidroelektrik enerji üretim tesislerinde akışa bırakılan can suyunun sahip olduğu enerji potansiyelinin boşa gitmemesi için su tutma yapısına inşa edilen eko-türbin vasıtasıyla enerji kazanımı elde edildiği, bu şekilde işletilen barajlarda yirmidört saat boyunca kesintisiz olarak ekolojik denge için gerekli olan can suyu belirlenen miktarda akarsu yatağına bırakılırken aynı zamanda enerji de üretildiği, gerçekleştirilen hidroelektrik enerji üretiminin can suyu ile enerji üretimi olarak adlandırıldığı, Adatepe Barajı ve HES projesinde can suyu türbini vasıtasıyla enerji üretildiği,

söz konusu baraj sulama, soğutma suyu ve enerji amaçlı olarak inşa edilmiş olmakla beraber enerji üretiminin sadece can suyundan elde edildiği, baraj rezervuarında bulunan sudan enerji üretilmediği, dolayısıyla proje kapsamında can suyu türbini vasıtasıyla kesintisiz olarak yirmidört saat boyunca can suyu miktarı kadar su akarsu yatağına bırakılarak enerji üretildiği, enerji üretimi esnasında günün her saatinde düzenli olarak akarsu yatağına su bırakılması,

davacı şirketin baraj üzerinde depolama yapılması hususunda hiçbir tasarrufunun ve yetkisinin bulunmaması ve can suyu olarak bırakılan suyun enerji üretimine katkı sunması hususları göz önünde bulundurulduğunda işletme şartları gereği tesisin kanal tipi bir enerji üretim tesisi olduğu belirtilmiştir.

Bu duruma göre, Adatepe Barajı ve HES projesinin doğal yaşamın ve ekolojik dengenin korunması amacıyla akarsu yatağına bırakılması zorunlu olan can suyundan enerji üretilmesine yönelik olduğu, kesintisiz ve sabit olarak yatağa bırakılan suyun miktarına ve akış hızına davacı şirketin müdahale imkânının bulunmadığı, başka bir anlatımla, akarsu yatağına bırakılan su miktarı ve hızıyla doğru orantılı olarak enerji üretilebildiği, baraj rezervuarında depolanan suyun enerji üretimi amacıyla kullanılmadığı,

can suyu ile enerji üretiminin, akarsu yatağı üzerine inşa edilen barajda oluşturulan rezervuar sayesinde depolanan su vasıtasıyla talebe bağlı olarak gerçekleştirilen enerji üretiminden farklılık arz ettiği, bu hâliyle projede kendine özgü bir yöntemle enerji üretimi gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Oysa, rezervuarlı tesislerde kritik zamanlarda türbin kapasitesi ölçüsünde zamandan ve işletme süresinden bağımsız olarak enerji üretimi söz konusudur. Bu enerji üretimi, sadece enerji amaçlı inşa edilmiş barajlarda oluşturulan rezervuarda depolanan sudan elde edilmektedir. Böylece, rezervuarlı bir tesis şeklinde nitelendirilemeyecek olan projenin kanal tipi şartlarında işletilmesi gerekecektir. Zira, kanal tipi tesislerde, doğrudan bir depolama yapılmaksızın akarsu yatağının memba kısmından gelen akışa bağlı olarak enerji üretimi gerçekleştirilmektedir.

Bu itibarla, Adatepe Barajı ve HES projesinde depolamalı hidroelektrik enerji üretim tesislerinden farklı olarak can suyu ile enerji üretimi gerçekleştirildiği, bu enerji üretim yöntemi için akarsu yatağına zorunlu olarak bırakılması gereken sudan faydalanıldığı, baraj rezervuarında depolanan suyun enerji üretiminde kullanılmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.