Danıştay 13. Daire E.2020/1934 K.2020/3030

2. (DAVACI) … Yemek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce 15/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefkoşa Mevlevihanesi'nde Sabah Yemeği (Çorba) ve Yanında Roll Ekmek Dağıtımı İşi" ihalesi kapsamında başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 12/02/2020 tarih ve 2020/UH.l-325 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale dokümanına göre, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olanlardan herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde bu eksik belgelerin ve eklerinin idarelerce tamamlatılmamasının esas olduğu,

ancak sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerektiği, uyuşmazlıkta,

yeterlilik bilgileri tablosunda davacı şirket ortaklarına ait T.C. kimlik numarasının sunulan Ticaret Sicil Gazetesi'nde yer almamasının ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olduğu ve bu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilmesi gerektiğinden davacı şirketin teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sınır değer tespitine ve aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak ise davacı tarafından çorba yapımında kullanılacak malzemelere ilişkin birim fiyatların tevsiki için sunulan belgenin ihale tarihinden sonra düzenlendiği, Türkiye Cumhuriyeti KKTC Ticaret Başmüşaviri tarafından düzenlenen.

27/11/2019 tarihli belge, KKTC Sebze ve Meyve Toptancılar Birliği tarafından düzenlenen 25/11/2019 tarihli belge ve Kıbrıs Türk Sanayi Odası tarafından düzenlenen 25/11/2019 tarihli belgede yer alan birim fiyatlar kullanılarak aşırı düşük teklif açıklaması yoluna gidildiği, yazı ekindeki fiyat listesinin altında “24/10/2019-14/11/2019 arasında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetindeki geçerli fiyatlardır” notunun bulunduğu,

dolayısıyla ihale tarihinden önceki son 12 ay içinde Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde geçerli olan fiyatları belirttiği, öte yandan, bu yazının davacıdan aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği için sunulduğu ve bu yönüyle ihale tarihinden önceki bir tarihte alınması mümkün olmadığından dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Ticaret Sicili Gazatesi'nde şirket ortaklarının T.C. kimlik numaralarının yer almadığı, bu eksikliğin bilgi eksikliği olarak nitelendirilemeyeceği, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nden alınan fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının mümkün olmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerin ihale tarihinden önceki son 12 ay içinde düzenlenmediği, davacı tarafından, Kurul tarafından eksik inceleme yapıldığı, kendi tekliflerinin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilip edilmediği yönünden incelendiğinden başvurucu şirketin teklifinin de bu iddia yönünden eşit muamele ilkesi gereği incelenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının temyiz iddialarının yerinde olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından ise davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce 15/11/2019 tarihinde "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefkoşa Mevlevihanesi'nde Sabah Yemeği (Çorba) ve Yanında Roll Ekmek Dağıtımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale, aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilerek davacı şirket üzerinde bırakılmıştır. Akabinde uyuşmazlık konusu ihale kapsamında en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından 26/12/2019 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine 14/01/2020 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu'nca davacı şirketin teklifi iki iddia yönünden değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasında, kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kuralına yer verilmiştir.

03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde; "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması,

değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, başvurucu şirket hakkında da inceleme yapılması gerektiğine ilişkin temyiz iddiasına ilişkin olarak;

Aktarılan düzenlemelere göre, davalı idarenin, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin, şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açısından da incelemesi gerekmektedir. Ayrıca bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, başvurucu tarafından 14/01/2020 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, ihale üzerinde kalan davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiasına yer verildiği, bu iddianın davacı şirket yönünden incelenerek hukuka aykırılık bulunmadığının tespit edildiği, ancak eşit muamele ilkesi gereği başvurucu şirketin teklifinin bu iddia yönünden değerlendirilmediği ve davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen temyize konu Mahkeme kararında bu kısım hakkında hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.

Temyize konu Mahkeme kararında, her ne kadar davacı şirketin teklifinin hukuka uygun olduğundan bahisle dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiş ise de başvurucu şirketin teklifi söz konusu iddia kapsamında eşit muamele ilkesi gereği incelenmediğinden İdare Mahkemesi kararında yer alan hükmün eksik olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usûlüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.

Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." hükmünde geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince davanın konusunun yanlış nitelendirilerek uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda,

ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece mahkemesi tarafından hüküm kurulmayan işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural öngörülmemiş ise de bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olanın, uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnai durumun ayrıca yasal metinlerde düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usûlüne tabi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmek zorunda olunması nedeniyle, ilk derece mahkemesince uyuşmazlıkla ilgili hüküm kurulmayan bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.

Bu itibarla, Kurul tarafından eşit muamele ilkesi kapsamında başvurucu şirketin teklifinin söz konusu iddia yönünden değerlendirilmediği ve davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen temyize konu Mahkeme kararında bu kısım hakkında hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı anlaşıldığından, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.