Danıştay 13. Daire E.2020/246 K.2022/1015

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının ve 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 18. maddesinin üçüncü fıkrası, Geçici 3. maddesinin birinci fıkrası, Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ve 30. maddesinde yer alan "10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Hukukî güvenlik ve işlemlerin geriye yürümezliği ilkelerinin ihlâl edildiği, imtiyaz sözleşmesinin ilk imza tarihinden sonra yapılan ek tahsisler için kullanım hakkı ücreti ödenmesinin öngörüldüğü, her çeşit malî yükümlülüğün ancak Kanun'la konulabileceği, kullanım hakkı ücretinin de malî yükümlülük niteliğinde bulunduğu, 5809 sayılı Kanun'da bu yönde hiçbir hüküm bulunmadığı hâlde Yönetmelik ile geçmişe yönelik olarak yükümlülük getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Kanun'un kullanım hakkını düzenleyen 11. maddesinin 10/05/2009 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu nedenle sadece bu tarihten sonraki tahsisler için uygulanabileceği, dava konusu işlemlerin kazanılmış hakları ihlâl ettiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

5809 sayılı Kanun ile getirilen kullanım hakkı ücretlerinin ne şekilde tahsil edileceğinin dava konusu Yönetmelik ile düzenlendiği, imtiyaz sözleşmesinin ilk imza tarihinden sonra yapılan tahsisler bakımından kullanım hakkı ücreti ödeme yükümlülüğü getirildiğinden geçmişe yürümeden söz edilemeyeceği, daha önce imtiyaz sözleşmesi sahiplerine bedelsiz olarak tahsis edilen ilave frekansların kendileri için kazanılmış hak ihtiva etmediği, Kurum'un frekansları bedelsiz olarak tahsis etme yükümlülüğünün bulunmadığı, kullanılan kaynakların kamuya ait olması nedeniyle bedelinin ödenmesinin gerektiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI … 'NIN DÜŞÜNCESİ

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … günlü, … sayılı işlemi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararının ve 28/05/2009 günlü, 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği"nin 18. maddesinin üçüncü fıkrası, geçici 3. maddesinin birinci fıkrası ile geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ve 30. maddesinde yer alan, "...10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere..." ibaresinin iptali istemiyle açılan davanın kısmen iptal, kısmen reddi yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09/10/2015 tarih ve E:2009/5212.

K:2015/3361 sayılı kararı, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 11/04/2018 tarih ve E:2016/1664, K:2018/1650 sayılı kararı ile kısmen bozulmuş, karar düzeltme istemi de reddedilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 4. bendi ile 50. maddesinin 5. bendinde, Danıştay'ın ilk derece Mahkemesi sıfatıyla baktığı davaların temyizen incelenmesi sonucunda İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen kararlara uyulmasının zorunlu olduğu kuralı yer almaktadır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş.

9. maddesinde, yetkilendirmenin bildirim veya kullanım hakkının verilmesi yoluyla yapılacağı, Kurum'a bildirimde bulunan şirketlerin sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veya işletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara, frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymuyorlar ise, Kurum'un belirlediği usul ve esaslara uygun bildirimle birlikte;

kaynak tahsisine ihtiyaç duyuyorlar ise Kurum'dan kullanım hakkı alınması kaydıyla yetkilendirilecekleri, kullanım hakkı sayısının, ancak kaynakların sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesinin gerektiği durumlarda ve kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını teminen sınırlandırılabileceği, bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükmü yer almıştır.

Yasa'nın "Yetkilendirme Ücreti" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında yetkilendirme ücretinin, idari ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluştuğu, 3. fıkrasında kaynakların kullanım hakkının verilmesine ve söz konusu kaynakların etkin bir şekilde kullanılmasının teminine yönelik olarak kullanım ücreti alınacağı, 5. fıkrasında, kullanım hakkı ücretlerinin asgari değerlerinin, Kurum'un önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceği, 6. fıkrasında ise, kullanım hakkı ücretlerinin 5369 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla Hazineye gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimine yatırılacağı,

zamanında ödenmeyen kullanım hakkı ücretlerinin, Kurum'un bildirimi üzerine 6183 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, ilgili vergi dairesince tahsil olunacağı belirtilmiş, Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasının (g) bendinde, kullanım hakkı verildiği durumlarda işletmecilere kullanım hakkı ücretlerini ödeme yükümlülüğü getirilebileceği, aynı maddenin 4. fıkrasında da, işletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esasların Kurum'ca belirleneceği kuralına yer verilmiş, Yasa'nın Geçici 2. maddesinin 2. fıkrasında bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurumla imzalanmış olan görev ve imtiyaz sözleşmelerinin, süre bitimi, fesih,

iptal veya başkaca herhangi bir nedenle sona ermelerine kadar mevcut hükümleri uyarınca geçerliliklerini devam ettireceği belirtilmiş, 68. maddesinde ise, bu Kanun'un ikinci kısım birinci bölümünde yer alan yetkilendirme ile ilgili hükümlerin Kanun'un yayımından altı ay sonra (10/05/2009 tarihinde), diğer hükümlerinin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği kurala bağlanmıştır.

26/05/2009 günlü, 27239 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 18/05/2009 günlü, 2009/15001 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 5809 sayılı Yasa'nın 11. maddesi kapsamında, kullanım hakkı ücretlerinin asgari değerleri belirlenmiştir. Bakanlar Kurulu kararının 1. maddesinin birinci fıkrasında, kullanım hakkı ücretlerine ilişkin asgari değerlerin, Bakanlar Kurulu kararı ekindeki tabloda frekans bandı aralıkları esas alınarak belirlendiği, ikinci fıkrasında, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından tespit edileceği 4. maddesinde ise, bu kararın 10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükmü bulunmaktadır.

Olayda, Yasa'nın yetkilendirmeyle ilgili 11. maddesinin ve Bakanlar Kurulu Kararı'nın da 10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere uygulandığı dikkate alınarak Yönetmeliğin ilgili maddelerinde bu tarih esas alınmak suretiyle Yasa ile birliktelik sağlandığı ve Yasa'nın yürürlük tarihini aşar nitelikte olmadığı gözetilerek Yönetmeliğin, 10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğini düzenleyen 30. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu nedenle, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararı doğrultusunda, "Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği"nin 30. maddesindeki "...10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere..." ibaresinin mevzuata aykırılık taşımadığı, davanın bu kısmı itibariyle de reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 09/10/2015 tarih ve E:2009/5212, K:2015/3361 sayılı kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının iptale ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 11/04/2018 tarih ve E:2016/1664, K:2018/1650 sayılı kararıyla bozulması ve davacının karar düzeltme isteminin İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/10/2019 tarih ve E:2018/4062, K:2019/4717 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, bozulan kısımla sınırlı olarak gereği yeniden görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının ve 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 18. maddesinin üçüncü fıkrası, Geçici 3. maddesinin birinci fıkrası, Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ve 30. maddesinde yer alan "10.05.2009 tarihinden geçerli olmak üzere" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dairemizin 09/10/2015 tarih ve E:2009/5212 K:2015/3361 sayılı kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 11/04/2018 tarih ve E:2016/1664, K:2018/1650 sayılı kararı ile Dairemiz kararının "davanın reddine" ilişkin kısmının onanmasına karar verildiği, iptale ilişkin kısmının ise, "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması,

kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş.

9. maddesinde, yetkilendirmenin bildirim veya kullanım hakkının verilmesi yoluyla yapılacağı, Kurum'a bildirimde bulunan şirketlerin sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veya işletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara, frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymuyorlar ise, Kurum'un belirlediği usul ve esaslara uygun bildirimle birlikte;

kaynak tahsisine ihtiyaç duyuyorlar ise Kurum'dan kullanım hakkı alınması kaydıyla yetkilendirilecekleri, kullanım hakkı sayısının, ancak kaynakların sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesinin gerektiği durumlarda ve kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını teminen sınırlandırılabileceği, bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmıştır.

Yasa'nın "Yetkilendirme Ücreti" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında yetkilendirme ücretinin, idari ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluştuğu, 3. fıkrasında kaynakların kullanım hakkının verilmesine ve söz konusu kaynakların etkin bir şekilde kullanılmasının teminine yönelik olarak kullanım ücreti alınacağı, 5. fıkrasında, kullanım hakkı ücretlerinin asgari değerlerinin, Kurum'un önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceği, 6. fıkrasında ise, kullanım hakkı ücretlerinin 5369 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla Hazineye gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimine yatırılacağı,

zamanında ödenmeyen kullanım hakkı ücretlerinin, Kurum'un bildirimi üzerine 6183 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, ilgili vergi dairesince tahsil olunacağı belirtilmiş, Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasının (g) bendinde, kullanım hakkı verildiği durumlarda işletmecilere kullanım hakkı ücretlerini ödeme yükümlülüğü getirilebileceği, aynı maddenin 4. fıkrasında da, işletmecilerin hak ve yükümlülükleri ile ilgili usul ve esasların Kurum'ca belirleneceği kuralına yer verilmiş, Yasa'nın Geçici 2. maddesinin 2. fıkrasında bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurumla imzalanmış olan görev ve imtiyaz sözleşmelerinin, süre bitimi, fesih,

iptal veya başkaca herhangi bir nedenle sona ermelerine kadar mevcut hükümleri uyarınca geçerliliklerini devam ettireceği düzenlenmiş, 68. maddesinde ise, bu Kanun'un ikinci kısım birinci bölümünde yer alan yetkilendirme ile ilgili hükümlerin Kanun'un yayımından altı ay sonra (10/05/2009 tarihinde), diğer hükümlerinin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği kurala bağlanmıştır.

26/05/2009 günlü, 27239 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 18/05/2009 günlü, 2009/15001 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 5809 sayılı Yasa'nın 11. maddesi kapsamında, kullanım hakkı ücretlerinin asgari değerleri belirlenmiştir. Bakanlar Kurulu kararının 1. maddesinin birinci fıkrasında, kullanım hakkı ücretlerine ilişkin asgari değerlerin, Bakanlar Kurulu kararı ekindeki tabloda frekans bandı aralıkları esas alınarak belirlendiği; ikinci fıkrasında, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından belirleneceği; 4. maddesinde ise, bu kararın 10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği kuralı yer almaktadır.

Uyuşmazlıkta, Yasa'nın yetkilendirmeyle ilgili 11. maddesinin ve Bakanlar Kurulu Kararı'nın da 10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere uygulandığı dikkate alınarak Yönetmeliğin ilgili maddelerinde bu tarih esas alınmak suretiyle Yasa ile eşgüdüm sağlandığı, Yönetmeliğin yürürlük tarihinin dayanağı Yasa'nın yürürlük tarihini aşar nitelikte olmadığı dikkate alındığında; Yönetmeliğin, 10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlemesini içeren 30. maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 30. maddesinde yer alan "10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere" ibaresi yönünden de davanın reddi gerekmektedir.