Danıştay 13. Daire E.2020/2511 K.2022/290

Dava konusu istem: Mardin İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 31/05/2017 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan … ihale kayıt numaralı "Mardin Nusaybin İlçesi Süleyman Bölünmez Anadolu Lisesi Genel Onarım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun "şekil yönünden" reddine ilişkin 11/03/2020 tarih ve 2020/UY.IV-502 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Mardin İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 31/05/2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalede, davacının teklifinin 21/06/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile "güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı bulundukları" gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı tarafından bu karara karşı 30/06/2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, …İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; itirazen şikâyet yoluna başvurulmadan dava açılması mümkün bulunmadığından dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verildiği,

bu kararın, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 06/06/2018 tarih ve E:2017/2768, K:2018/1987 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği,.

İdare Mahkemesi'nce düzenlenen 24/02/2020 tarihli tutanakta, "Onama kararına istinaden dosyanın kesinleştirilerek arşive kaldırıldığı, ancak Mahkemece verilen karar gereği dava dilekçesinin tevdii edilmesi gereken Kurum'a sehven gönderilmediği, söz konusu karar gereği dava dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumu'na tebligat işlemlerinin tamamlanması bakımından tebliğe çıkartılarak, durumun tespitine yönelik tutanağın imza altına alındığının" belirtildiği;

davalı idare kayıtlarına 24/02/2020 tarihinde giren dilekçede yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığının anlaşıldığı, söz konusu eksikliğin tamamlanması hususunun internet üzerinden yayınlandığı, verilen süre içerisinde eksikliğin giderilmediğinden bahisle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Kurum'a yapılacak itirazen şikâyet başvurularında başvuru bedelinin yatırılmasının zorunlu olduğu, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde Kurum tarafından eksikliklere ilişkin olarak bildirimde bulunulmayacağı, ancak başvuru sahibinin söz konusu eksikliği başvuru süresinin sonuna kadar giderebileceği, henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında hangi hususların eksik olduğunun Kurum'un www.ihale.gov.tr adresinden duyurulacağı, yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmasından sonra başvurunun esasının inceleneceği,

eksikliklerin giderilmemesi hâlinde ise başvurunun şekil yönünden reddine karar verileceği, öte yandan, davacı tarafından, ön incelemede tespit edilen eksik hususların taraflarına tebligat yoluyla bildirilmesinin gerektiği, mevzuattaki düzenlemelerin doğrudan yapılan itirazen şikâyet başvurularına ilişkin olduğu, mevzuatta idari merci tecavüzü nedeniyle merciine gönderilen dava dilekçelerine ilişkin herhangi bir hüküm olmadığı beyan edilmişse de, davalı idarenin böyle bir yükümlülüğünün bulunmadığı, kaldı ki.

İdare Mahkemesi'nin merciine tevdi kararının ve Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin onama kararının davacıya tebliğ edildiği, dolayısıyla davacının bilgisi dahilinde olan bu duruma rağmen itirazen şikâyet başvurusunun akıbetinin davacı tarafından takip edilmediği ve giderilmesi gereken eksikliklerin süresi içinde davacı tarafça giderilmediği; bu durumda, davalı idarece söz konusu eksikliklerin "www.ihale.gov.tr" internet adresi üzerinden yayınlanmasına karşın verilen süre içerisinde eksikliklerin tamamlanmadığı anlaşıldığından,

davacının itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinin birinci fıkrası gereğince şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme'nin verdiği idari merci tecavüzü kararının ardından, kendisine tebligat yapılmadan başvuru dilekçesinin üç yıl sonra Kamu İhale Kurumu'na Mahkeme aracılığıyla gönderildiği, dolayısıyla Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu için yatırılması gereken başvuru bedelinin yatırılamadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin onama kararının davacıya tebliğ edildiği, dolayısıyla merciine tevdi kararının davacının bilgisi dahilinde olduğu, buna rağmen itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin eksikliklerin giderilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Mardin İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 31/05/2017 tarihinde yapılan "Mardin Nusaybin İlçesi Süleyman Bölünmez Anadolu Lisesi Genel Onarım İşi" ihalesine ilişkin olarak, davacının teklifi 21/06/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile “güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı bulunduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Davacı tarafından bu karara karşı 30/06/2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idarenin başvurusunun reddine dair 05/07/2017 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilen şikâyete cevap yazısında Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibine bu karar üzerine hangi mercilere hangi süre içinde başvuruda bulunacağı belirtilmemiştir.

Davacı, şikâyete cevap yazısını tebellüğ ettikten sonra idare mahkemesinde dava açmış, … İdare Mahkemesi tarafından dava açılmadan tüketilmesi zorunlu itirazen şikâyet başvurusu gerçekleştirilmeden dava açıldığı tespit edilerek idari merci tecavüzü nedeniyle dilekçenin Kamu İhale Kurumu’na tevdi edilmesine karar verilmiş ve dilekçenin 24/02/2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

Kurul tarafından yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı, başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına uğramaması için söz konusu eksikliğin "www.ihale.gov.tr" internet adresi üzerinden yayımlandığı, ancak davacı tarafından bu eksikliklerin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca on günlük itirazen şikâyet süresi içinde (06/03/2020 Cuma günü mesai bitimine kadar) giderilmediği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu. "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu.

"Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, Devlet'in, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu. 125. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, idarî işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başlayacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu;

dokuzuncu fıkrasında, maddede belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurudaki eksikliklerin, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceği.

55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı;

dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinde, ihalelere karşı yapılacak başvuruların şekil unsurları belirtilmiş; 9. maddesinin beşinci fıkrasında, "Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 40. maddesine eklenen ikinci fıkranın gerekçesinde, bu değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden; Devlet'in, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel kanun ya da yürürlükteki kanunlarda uygun değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında.

5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlet'e verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her kanunda özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.

Devlet'in, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu düzenleyen Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmeleri zorunludur.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalede, davacının teklifi 21/06/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile "güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı bulunduğu" gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, davacı tarafından bu karara karşı 30/06/2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, itirazen şikâyet yoluna başvurulmadan dava açılması mümkün bulunmadığından dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiş, bu karar, Dairemizin 06/06/2018 tarih ve E:2017/2768, K:2018/1987 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.

. İdare Mahkemesi'nce düzenlenen 24/02/2020 tarihli tutanakta "Onama kararına istinaden dosyanın kesinleştirilerek arşive kaldırıldığı, ancak Mahkemece verilen karar gereği dava dilekçesinin tevdi edilmesi gereken Kurum'a sehven gönderilmediği, söz konusu karar gereği dava dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumu'na tebligat işlemlerinin tamamlanması bakımından tebliğe çıkartılarak,

durumun tespitine yönelik tutanağın imza altına alındığı" belirtilmiş, bu nedenle, onama kararının verildiği tarihten yaklaşık üç yıl sonra başvuru dilekçesi Mahkeme aracılığıyla Kurul'a gönderilmiş ve 24/02/2020 tarihinde Kurul kayıtlarına alınmış, Kurul tarafından yapılan incelemede itirazen şikâyet başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığı ve internet adresinde söz konusu eksikliğin giderilmesi için yayımlandığı hâlde süresi içerisinde tamamlanmadığı gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Bu durumda, her ne kadar davalı idarece başvuru bedelinin tamamlanması hususu merciine tevdi kararının Kurum kayıtlarına alındığı tarih olan 24/02/2020 itibarıyla Kurum'un internet adresinde yayımlanmış ve eksikliğin giderilmesi için davacıya on gün süre verilmiş ise de, somut olay bakımından, Mahkemece merciine tevdi kararı verilmesinin üzerinden iki yılı aşkın bir süre geçtikten sonra dava dilekçesi ve eklerinin Kurum'a gönderildiği dikkate alındığında, davacıdan başvuruya ilişkin eksikliklerin tamamlanmasını teminen Kurum'un internet adresini takip ederek başvuru bedelini yatırmasının beklenemeyeceği,

aksi bir yorumun davacıya aşırı bir külfet yüklenmesi anlamına geleceği açık olup, buna göre, başvuru bedelinin tamamlatılması hususunda davalı idarece davacıya ayrıca bir bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.