Danıştay 13. Daire E.2020/2593 K.2020/2999

2- … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü'nce 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kangal - Çetinkaya Ayr - Divriği Devlet Yolu Km: 42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı (Km:37+550) İle Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi” ihalesi kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, daha önce alınan Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararlarına itiraz niteliği taşıdığından bahisle başvurunun görev yönünden reddine ilişkin 10/04/2020 tarih ve 2020/UY.I-741 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki iddialarının … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile … tarih ve … sayılı Kurul kararına konu itirazen şikâyet başvurularında yer verilen iddialarla birlikte değerlendirilmesinden;

davacının (1) numaralı iddia olarak özetlenen "işçilik giderleri için geçerli olan saatlik asgari ücret olan 11,3707 TL yerine 11,37 TL kullanılarak toplam asgari ücretin düşürüldüğü" iddiasının, … tarih ve … sayılı Kurul kararına konu itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ve anılan Kurul kararında (2) sıra numarasında yer verilen iddialarının (a) bendinde belirtilen iddia ile özü itibarıyla aynı iddia olduğu.

(5.1) numaralı iddia olarak özetlenen "ihale dokümanında hazır beton girdisinin isteklinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği, bu itibarla hazır beton girdisinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklamasının mümkün olmadığı" iddiasının, … tarih ve … sayılı Kurul kararına konu itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ve anılan Kurul kararında (3) sıra numarasında yer verilen iddialardan (3.18) bendinde belirtilen iddia ile özü itibarıyla aynı iddia olduğu; belirtilen iddialara ilişkin olarak söz konusu Kurul kararlarında tespit ve değerlendirmeler yapıldığı ve kararlar alındığı,

Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasını öngören bir mevzuat hükmünün bulunmadığı ve Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan bu iddialara ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde bu konuda davalı idare tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince incelenmeyerek (görev yönünden) reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Buna karşın, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan (1) ve (5.1) numaralı iddia olarak özetlenen iddialar dışında kalan iddiaların, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile … tarih ve … sayılı Kurul kararına konu itirazen şikâyet başvurularındaki iddialar arasında yer almadığı, söz konusu Kurul kararlarında da bu iddialar özelinde herhangi bir tespit ve değerlendirmenin olmadığı, bu iddiaların yeni iddialar olduğu anlaşıldığından, esasının incelenmesi neticesinde karar verilmesi gerekirken söz konusu iddiaların incelenmeyerek (görev yönünden) reddedilmesine ilişkin kararda bu yönden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde (1) ve (5.1) numaralı iddia olarak özetlenen iddiaların incelenmemesine ilişkin kısım yönünden davanın reddine; (1) ve (5.1) numaralı iddia olarak özetlenen iddialar dışında kalan iddiaların incelenmemesine ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Mahkeme kararının, "iptal"e ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvuru dilekçesine konu iddiaların daha önceki Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesinin hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 12/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “Kangal - Çetinkaya Ayr - Divriği Devlet Yolu Km: 42+080-56+670 Arası İkmal ve Yellice Kavşağı (Km:37+550) İle Km:41+690-42+080 Arası Heyelan Islahı Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacı iş ortaklığı tarafından 06/08/2019 tarihinde, …. İnşaat ve Taahhüt Anonim Şirketi ve … Yol Yapı İnşaat ve Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından 08/08/2019 tarihinde, … İnşaat Ticaret Limited Şirketi ve … İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı tarafından 08/08/2019 tarihinde, davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, … tarih ve … … ve … sayılı Kurul kararları ile davacı iş ortaklığı dahil 8 isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, düzeltici işlem ile giderilebilecek bazı eksiklikler tespit edilerek aşırı düşük teklif sorgulamasının yenilenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Daha sonra … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılan davacı iş ortaklığınca bu kararın iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile verilen iptal kararının uygulanması neticesinde davacı iş ortaklığının teklifi değerlendirmeye alınmış ve ihale komisyonu kararı ile ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Bu kez, davacı iş ortaklığının, en avantajlı teklif sahibi … Yol Yapı İnş. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddialarının, … tarih ve … sayılı Kurul kararının 2. iddiaya ilişkin kısmına ve … tarih ve … sayılı Kurul kararının 3. iddiaya ilişkin kısmına itiraz niteliği taşıdığı ve yapılacak bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle 10/04/2020 tarih ve 2020/UY.I-741 sayılı Kurul kararı ile incelenmeksizin (görev yönünden) reddi üzerine bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde, "…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine, karar verilir…”.

56. maddesinde, "…İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.

İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.…". 57. maddesinde, "…Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür…" kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 17. maddesinde, "… 4734 sayılı Kanunun 57'nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların incelenmesinden, şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan istekliler tarafından sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurul tarafından ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine karar verilebileceği, verilen nihai kararların iptali istemiyle dava açılabileceği, ancak kararın yeniden incelenmesi talebiyle Kurul'a başvuruda bulunulamayacağı anlaşılmaktadır.

Davacı iş ortaklığı tarafından verilen itirazen şikâyet dilekçesinde ise özetle; “… Yol Yapı İnş. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının aşağıdaki gerekçelerle mevzuata uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği;

1) İşçilik giderleri için geçerli olan saatlik asgari ücret olan 11,3707 TL yerine 11,37 TL kullanılarak toplam asgari ücretin düşürüldüğü,

2) Beton çelik çubuğu, çam kerestesi, hazır beton girdileri için fiyat teklifi alınan şirketin Diyarbakır adresli olduğu, anfo (patlayıcı) için fiyat teklifi alınan şirketin Ankara adresli olduğu, her iki fiyat teklifini onaylayan mali müşavirin … olduğu, söz konusu fiyat tekliflerinin herhangi bir SMMM veya YMM tarafından imzalanmasının mümkün olmadığı, fiyat teklifini veren firma ile tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalayan bir SMMM veya YMM olması gerektiği, … ’in ise beton çelik çubuğu, çam kerestesi, hazır beton girdileri için belge düzenleyen şirketin mali müşavirliğini yapmadığı, bu şirketlerle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalayan mali müşavir olmadığı,

3) İsteklinin anfo (patlayıcı) için fiyat teklifi aldığı … firmasının ticaret sicili gazetesindeki faaliyet alanı incelendiğinde gerekli yasal izinleri alarak patlayıcı satışı ile iştigal edebileceğinin açıkça belirtildiği, söz konusu firmanın fiyat teklifi düzenlediği tarih itibarıyla patlayıcı madde alım satımı yetkisi ve izninin bulunmadığı,

4) Hazır beton için fiyat teklifi alınan … Boru Demir Çelik Mak. Nakliyat Tur. İth. İhr. Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin beton satışı ile iştigal etmediği, bu durumun www.ticaretsicil.gov.tr adresli internet sitesinden de görülebildiği,

5.1) İhale dokümanında hazır beton girdisinin isteklinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği, bu itibarla hazır beton girdisinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklamasının mümkün olmadığı,

5.2) Hazır beton için alınan fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen hükümlere uygun olmadığı, fiyat teklifini onaylayan SMMM’nin fiyat teklifini veren firmanın mali müşaviri olmadığı, gerçek olmayan bir fiyat teklifi ile ihalenin sonucunun değiştirildiği,

6.1) İsteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerini kullandığı hâlde rayiçleri poz numaralarını da belirterek liste hâlinde sunmadığı,

6.2) ÜY-2 numaralı iş kalemi kapsamında yer alan 03.030 poz numaralı konkasör analiz girdisinin de Çevre ve Şehircilik Bakanlığı veya diğer kamu kurumlarınca yayımlanmış bir rayiç olmadığı” yönünde iddialarda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu iddialardan 2 ve 3 numaralı iddialar ile 5.2 numaralı iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

Diğer iddialar yönünden yapılan incelemede;

Dava konusu karara ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 4, 6.1 ve 6.2 numaralı iddiaların da … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı Kurul kararlarıyla değerlendirilerek karara bağlandığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu iddialar yönünden hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu iddialar yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.