Danıştay 13. Daire E.2020/2873 K.2020/3583

2- ... DAVACILAR VEKİLİ: Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI): ... Üniversitesi Rektörlüğü

VEKİLLERİ

Av. ..., Av. ...

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Harran Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 25/02/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "130.000.000 puan hizmet alımı" ihalesinin iptaline ilişkin 12/06/2020 tarihli davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; tüm dünyada hızla yayılan, ülkemiz için de tehlike arz eden COVID-19 salgını nedeniyle kişiler tarafından sağlık hizmeti (Covid-19 tanı şikayeti hariç) için hastanelere yapılan başvuru sayısının kayda değer oranda azaldığı, buna bağlı olarak hastanelerdeki (Covid-19 tanısı hariç) ilaç tüketiminin azaldığı, hâliyle son kullanım tarihleri olan ilaçların bu süreçte kullanılmaması sebebiyle raf ömrünü tüketeceği, ayrıca söz konusu salgın sürecinde hastaneye yeni personel kadrosunun tahsis edildiği, dolayısıyla dava konusu edilen hizmet alımının bu süreçte kamu zararına sebebiyet vereceğinin açık olduğu,

davalı idarece ihalenin iptaline ilişkin ortaya konulan gerekçelerin yerinde olduğu anlaşıldığından, dosya kapsamında yer alan bilgilerden idareye 4734 sayılı Kanun ile tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığı yönünde bir bilgi ve bulguya da rastlanılamadığından ihalenin iptali yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, 10/06/2020 tarih ve 31151 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 2645 karar sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaçlarının Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü'nce karşılanmasına karar verildiği,

davalı idare ile Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü arasında tedarik işbirliği protokolü imzalandığı, bu kapsamda davalı idarece hizmet alımına ihtiyaç duyulmadığından idarenin takdir yetkisi doğrultusunda tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, dava konusu ihalenin usul ve yasaya uygun yapıldığının Kamu İhale Kurulu'nun 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-881 sayılı kararı ile ortaya koyulduğu, 4734 sayılı Kanun’da, kesinleşen ihalenin idareye geniş takdir yetkisine dayalı olarak iptal edilmesine imkan tanıyan bir düzenlemenin bulunmadığı, 02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nin yüklenicileri koruduğu, İdare Mahkemesi'nce bu konuda bir değerlendirme yapılmaksızın sadece 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmak suretiyle karar verildiği,

dava konusu işlemde herhangi bir mevzuat hükmüne yer verilmediği, sadece salgın gerekçesine yer verildiği, salgın nedeniyle ilaç alımının yapılmamasının sağlık hizmetlerinin aksamasına ve ilaç tedarikinde sıkıntıların yaşanmasına neden olacağı, 09/06/2020 tarih ve 2645 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı kapsamında davalı idare yer almadığından Devlet Malzeme Ofisi aracılığıyla ihale konusu malların alınmasının zorunlu olmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Uyuşmazlık konusu ihalede, ihalenin iptal edilmesinden önce, ihale sürecinde yer alan işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanun gereğince ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerekmektedir. Bu itibarla, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, Harran Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 25/02/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "130.000.000 puan hizmet alımı" ihalesinde davacılardan oluşan ortak girişimin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ...

Limited Şirketi tarafından anılan ihaleye ilişkin olarak yapılan şikâyet başvurusunun davalı idarenin 18/03/2020 tarihli işlemi ile reddedildiği, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-881 sayılı kararın alındığı, bilahere, "Dünya üzerinde meydana gelen COVID 19 global salgının hastane çalışma sistemini etkilemiş olması,

sağlık hizmetindeki düşüş ve ilgili komisyonun önerisi üzerine yapılan inceleme neticesinde söz konusu ihalenin tamamlanması ve sürdürülmesi mümkün görünmemekte olduğu" gerekçesiyle ihale yetkilisinin 12/06/2020 tarihli kararı ile ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda da dava dilekçesinin görevli idari kuruluşa gönderilmesine karar verileceği, yargıya başvuru tarihinin, merciine başvuru tarihi olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." düzenlemesine yer verilmiş.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralı yer almış. 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinin üçüncü fıkrasında, itirazen şikâyet, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı Kurum'a yazılı başvuru olarak tanımlanmış.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurusu" başlığını taşıyan 8. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir. a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları, b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda belirtilen düzenlemelere göre; idarelerce ihalenin iptaline ilişkin verilen kararların öncesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu bulunması durumunda, idari yargıda dava açılmadan önce itirazen şikâyet yoluyla Kamu İhale Kurumu'na başvurulması gerekmekte; başka bir anlatımla, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sonrasında, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin doğrudan dava konusu edilmesi mümkün olmamaktadır. Aksi hâlde zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu tüketilmeden açılacak davada idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idarî merciye tevdiine karar verilecektir.

Öte yandan; ihalenin iptal edilmesinin, daha önce yapılan şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik bir ayrım 4734 sayılı Kanun'da yapılmadığından, şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin tümü hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Bu durumda, ihalenin iptal edilmesinden önce, ihale sürecinde yer alan işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu göz önüne alındığında, yukarıda aktarılan mevzuat gereğince ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiğinden, Mahkeme tarafından işin esası incelenerek davanın reddi yönünde verilen kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.