Danıştay 13. Daire E.2020/2875 K.2021/3

Dava konusu istem: Van Tarım ve Orman İl Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı “109 Mera Parselinde 3.348 Hektar Alanda Mera Aplikasyonu ve Harita Yapımı” ihalesinin iptaline ilişkin … tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalenin Komisyon kararıyla davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ancak ihale yetkilisi tarafından kararın uygun bulunmaması üzerine davacı şirket tarafından 06/07/2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 09/07/2020 tarihli işlemiyle ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde, dava açılmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılmasının zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörüldüğü, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusu neticesinde ihalenin iptal edilmesi üzerine, tüketilmesi zorunlu olan itirazen şikâyet yoluna başvurulması gerekirken, bu yol işletilmeyerek açılan davada idarî merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İdareye yapılan 06/07/2020 tarihli başvurunun şikâyet başvurusu olmadığı, ihalenin iptal gerekçelerinin öğrenilmesi amacıyla anılan başvurunun yapıldığı, ihalenin iptali kararının herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınmadığı, Mahkemece verilen merciine tevdi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket, Van Tarım ve Orman İl Müdürlüğü tarafından … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “109 Mera Parselinde 3.348 Hektar Alanda Mera Aplikasyonu ve Harita Yapımı” ihalesine katılmış, davacının teklifi ihalede en avantajlı teklif olarak belirlenmiş, ancak ihale yetkilisinin 02/07/2020 tarihli kararı ile uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39. maddesi uyarınca iptaline karar verilmiş, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhâl bildirilir. İdare, bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ancak, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın ihalenin idarece re'sen iptal edilmesi durumunda, Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı dava açma süresi içinde doğrudan yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir.

Dosya incelendiğinde, uyuşmazlığa konu ihalenin, ihale yetkilisinin 02/07/2020 tarihli kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca iptaline karar verildiği, Dairemizin 24/11/2020 tarihli ara kararıyla davalı idareden, uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik olarak, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığının sorulduğu, idarece verilen 31/12/2020 tarihli cevabi yazıda, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılmadığının bildirildiği görülmektedir.

Bu duruma göre, uyuşmazlık konusu ihalenin idarece re'sen iptal edilmesi, iptal işleminden önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmaması ve iptal kararının şikâyet başvurusu üzerine alınmamış olması nedeniyle Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolunun mevcut olmaması nedeniyle idarî merci tecavüzünden bahsedilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla, davacı tarafından ihalenin idarece re'sen iptali üzerine açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca merci tecavüzü nedeniyle Kamu İhale Kurumu’na tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.