Danıştay 13. Daire E.2020/2895 K.2020/3291

Dava konusu istem: Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nce … tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Radyasyon Onkolojisi Ünitesi Radyoterapi Sistemi Bakım Onarım (24 Ay) Hizmeti" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda birinci iddia olarak, "Şikâyet başvurularının herhangi bir gerekçeye dayandırılmadan ve kimler tarafından incelendiği belirtilmeden reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı, ayrıca başvurunun incelenme süresinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunun'' ileri sürüldüğü; davacının birinci iddiasına ilişkin olarak, kamu ihale mevzuatında, şikâyet başvurusu üzerine,

idare tarafından on gün içerisinde gerekçeli bir karar alınacağı, şikâyete ilişkin incelemenin ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği, ayrıca ihale komisyonu üyelerinin de raportör olarak görevlendirilebileceğinin kurala bağlandığı, olayda, davacının 27/01/2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idare tarafından şikâyet başvurusuna ilişkin alınan kararın 28/01/2020 tarihinde davacıya EKAP üzerinden gönderildiği,

ihale komisyonunun bir üyesi tarafından değerlendirme raporu hazırladığı ve idare ile işin uzmanları tarafından değerlendirme yapıldığı, şikâyet başvurusunun, idarece yapılan değerlendirme neticesinde dokümanda değişiklik yapılmasına gerek duyulmadığından bahisle mevzuatta öngörülen on günlük karar alma süresi içerisinde sonuçlandırılarak reddedildiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ikinci iddia olarak, "Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı maddesinde “Yüklenici, bakım onarımları nitelikli personele yaptıracaktır.

Cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanları, cihaz listesinde belirtilen sistemler için üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmalıdır. Teknik servis elemanlarına ait Sağlık Bakanlığı ÜTS (Ürün Takip Sistemi) kayıt belgeleri ve aşağıda belirtilen eğitim sertifikaları teklif dosyasında sunulmalıdır.

1-Varian CLINAC Eğitim Sertifikası, 2-Varian PVI Eğitim Sertifikası, 3-Varian OBI Eğitim Sertifikası, 4-Varian 4DITC Eğitim Sertifikası, 5-Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası, 6-Varian ARİA v13 HVS Eğitim Sertifikası” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemenin … firmasının yetkili satıcısı konumunda olan.

Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.’yi işaret ettiği ve adı geçen istekli haricinde ihaleye katılımın engellendiği, zira üretici konumundaki … firmasının üretmiş olduğu bu sertifikaların sadece anılan isteklide bulunduğu, bir cihazın bütünü için verilmiş olan bakım onarım ve eğitim sertifikasının o cihazı oluşturan parçaları da kapsadığı, bünyelerinde çalışmakta olan bazı personelde bu minvalde eğitim sertifikasının bulunduğu,

ancak cihazın unsurlarına ayrıştırılarak her bir parça için ayrı ayrı sertifika istenmesinin makul olmadığı ve ihaleye katılımı engelleyeceği, üretici veya temsilcisinin isteği doğrultusunda her an yeni ve daha başka sertifika ve belgeler üretilme olasılığının mevcut olduğu, teknik şartname hükümleri ve bunların dışında ihdas edilebilecek belgeler istenmesi durumunda tek bir isteklinin katılacağı ihale sürecinin vücut bulacağı, bu durumda rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasından bahsedilemeyeceği, düzenlenen madde hükümlerinin … firmasının Türkiye Distribütörü olan.

Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. tarafından idarelere dayatıldığı aşikâr olan ve sadece üretici veya temsilcisinde olan veya kendilerince her an ihdas edilebilecek belgelerin istenmesi nedeniyle tek bir isteklinin katılacağı ihale sürecinin oluşturulmak istendiğinin" ileri sürüldüğü; davacının ikinci iddiasına ilişkin olarak, ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin.

Üniversitesi Sağlık ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan cihaz ve sistemlerin 2 yıl (24 ay) bakım ve onarım hizmeti alımı olduğu, söz konusu bakım onarım hizmeti verilecek cihazların Varian marka olduğu,

cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanlarının üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olması gerektiği ve madde metninde belirtilen cihazlara ilişkin eğitim sertifikalarının teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği, bakım onarım yapılacak sistemin 7 farklı cihazdan oluştuğu, bahse konu cihazlardan 6 tanesine ilişkin eğitim sertifikasının teklif dosyasında sunulacağı, ancak sertifikalara ayrı ayrı sahip olunması hususunda kısıtlayıcı bir düzenleme yapılmadığı,

bu bağlamda sistemin bütününe yönelik bakım onarıma ilişkin tek bir eğitim sertifikasına sahip olunabileceği gibi sistemi oluşturan cihazların hepsi için ayrı ayrı eğitim sertifikasına da sahip olunabileceğinin anlaşıldığı, dava konusu ihale kapsamında istenilen söz konusu eğitim sertifikalarına ilişkin düzenlemenin, ihale konusu işin niteliği ile ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunduğu,

hangi cihaza yönelik eğitim sertifikası isteneceği hususunun cihazların kullanım amacı, önemi, güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği, ayrıca ihale dokümanında sistemin tamamının bakım ve onarımına ilişkin tek bir eğitim sertifikası ya da sistemi oluşturan cihazlar için ayrı ayrı eğitim sertifikası sunulacağına yönelik sınırlayıcı bir düzenlemeye yer verilmediği, söz konusu düzenleme ile amaçlananın sistemi oluşturan cihazların bakım ve onarımının servis eğitimi almış kişilerce gerçekleştirilmesinin olduğu,

bu nedenle ihaleye katılımda, tek bir eğitim sertifikasına sahip olunmasının yanı sıra bu sertifikalara ayrı ayrı sahip olunarak da teklif verilebileceği dikkate alındığında, davacının anılan iddiasının yerinde bulunmamasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda üçüncü iddia olarak,

"İdari Şartname’nin 17. ve 18. maddeleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 15. maddesinde, ihaleye konsorsiyumların teklif veremeyeceği ve ihale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılmayacağı düzenlenmiş olmasına rağmen Teknik Şartname’nin 2. maddesinde “Bakım onarım hizmeti sistemin tümünü kapsayacak olup kısmî teklif verilemez” düzenlemesine ve anılan Şartname ekinde istisnaî parça listesine yer verildiği, yapılan düzenlemeler çerçevesinde cihaz haricinde sistemi oluşturan akü, monitör ve aksesuarların bakım ve onarımının da yüklenici tarafından yapılacağının anlaşıldığı,

Teknik Şartname’nin aktarılan düzenlemeleri ile İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinin birbirleri ile çeliştiği, bu çelişkinin teklif verilmesini etkileyici nitelikte olduğunun" ileri sürüldüğü; davacının üçüncü iddiasına ilişkin olarak,

kamu ihale mevzuatı gereğince, idareler tarafından işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğinin ihale dokümanında düzenleneceği, ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi hâlinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği, bu bağlamda, ihaleye konsorsiyumların katılıp katılamayacağı ve ihalede alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağına yönelik düzenleme yapılmasının,

ihale konusu işin niteliği ve kapsamı çerçevesinde idarenin takdir yetkisinde olduğu, dava konusu ihaleye ilişkin düzenlemelerden ise ihaleye konsorsiyumların katılamayacağı, ihalede alt yüklenici çalıştırılamayacağı ve ihaleye kısmî teklif verilemeyeceği, Teknik Şartname ekinde yer alan istisnaî parça listesindeki parçaların sözleşme kapsamı dışında olduğu, bakım onarım hizmeti sırasında gerekebilecek istisnaî parçaların, yüklenici tarafından idarenin onayına bir teklif ile sunulacağı, idarenin onayından sonra parçanın sipariş edilerek sisteme takılacağı ve cihazın çalışır duruma getirileceği, bunun ayrıca fatura edileceği anlaşıldığından,

İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname maddelerinin alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hususunda birbiri ile çelişkili düzenlemeler içermediği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Teknik Şartname’de istenilen eğitim sertifikalarına yönelik düzenlemeyle üretici firma olan … firmasının cihaz yanında ürettiği sertifikalarına da sahip yetkili satıcısı olan.

Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.’nin işaret edildiği, bu durumun ihaleyi ‘kişiye özel ihale’ hâline getirdiği, uyuşmazlık konusu düzenlemeyle, ihaleye, anılan firma dışında hiçbir firmanın teklif sunmamasının amaçlandığı, söz konusu ihaleye de yalnızca anılan firmanın katıldığı, böylece ihalede rekabet ilkesi ihlâl edilmek suretiyle kamu zararının oluştuğu,.

Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.’nin rekabete açık yapılan ihalelerle rekabete açık olmayan ihalelerde verdiği teklifler karşılaştırıldığında, rekabete açık ihalelerde açık olmayanlara göre %50 daha az teklif verdiği, davaya konu ihalede de uyuşmazlık konusu doküman düzenlemeleriyle ihaleye katılmalarının engellenmesi nedeniyle rekabetin oluşmadığı ve kamu zararına sebebiyet verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.