Danıştay 13. Daire E.2020/3156 K.2020/4003

İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Elektrik Elektronik Güvenlik Sistemleri Bilgisayar İnşaat Danışmanlık Teknik Hizmetler Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü Sorumluluğu'ndaki Devlet ve İl Yollarında Sinyalizasyon Sistemi, Senkronize Flaşör Sistemi, Merkezi Sistem Kurulması ve Muhtelif İşlerin Yapılması" işi ihalesine ilişkin olarak 11/03/2020 tarih ve 2020/UY.I.526 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının uygulanması amacıyla tesis olunan 19/03/2020 tarih ve 4 sayılı İhale Komisyonu kararı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine davalı idareye yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve ehliyet yönünden reddine ilişkin 10/04/2020 tarih ve 2020/UY.IV.751 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihalenin 12/04/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, davacı şirketin teklifinin İdari Şartnamedeki yeterlilik şartlarını taşımadığından bahisle 18/04/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun … tarihli ve … sayılı kararı ile davacının teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

anılan Kurul kararına yönelik Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin E:2019/4055 esasına kayıtlı dosyası ile verilen kısmi iptal kararının uygulamasını teminen alınan 19/02/2020 tarih ve 2020/MK-40 sayılı Kurul kararı ile birinci iddianın yeniden incelenmesine karar verildiği ve yapılan inceleme neticesinde 11/03/2020 tarih ve 2020/UY.I-526 sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin teklifinin şartnamedeki yeterlilik kriterini sağlamadığından idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna karar verildiği, bu karar üzerine 19/03/2020 tarih ve 4 No.lu ihale komisyonu kararı ile de Kurul kararının uygulanmasının sağlandığı,

bu karara davacı şirket tarafından 03/04/2020 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı,

Davacı şirketin, 05/09/2019 tarihli sözleşmenin işin bitimine çok az bir süre kalmasına rağmen sonlandırılarak işin Tandem isimli şirkete ihale edilmesine karar verilmesi akabinde alınan 4 No'lu ihale komisyonu kararının iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilmek suretiyle devamının sağlanması gerektiğine yönelik birinci iddiası yönünden; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen hususların ihale üzerinde bırakılan (müdahil şirket) isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin olduğu,

kendi teklifinin geçerli olması gerektiğine ilişkin herhangi bir iddiasının bulunmadığı anlaşılmakta ise de davacı şirketin, uyuşmazlığa konu ihaleye katılarak istekli sıfatını almış olduğu, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, dava konusu ihale üzerinde bırakılan şirketin değerlendirme dışı bırakılması halinde, söz konusu ihalede geçerli herhangi bir teklif kalmadığından ihalenin iptal edilerek yeniden ihale yapılabileceği ve anılan ihaleye davacı şirketin katılarak yeniden teklif sunabileceği,

bu nedenle davacı şirketin güncel, hukuken korunmaya değer ve kamu yararıyla uyumlu bir menfaatinin olduğu anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunda yer alan hususlar bakımından inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru ehliyeti bulunmadığından bahisle reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Davacı şirketin, şikayete konu 4 no.lu ihale komisyonu kararı alınmadan bir hafta önce Rekabet Kurumu tarafından … tarih ve … sayılı karar ile … isimli firmaya "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" uyarınca idari para cezası verildiği, aynı karar ile ihaleye katılan başka şirketlere de ceza verilerek şirketler arasındaki organik ilişkinin açık bir biçimde ortaya konulduğu,

Tandem isimli firma hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı 4. kısmının 58 ve devamı maddeleri uyarınca ceza uygulanmasının zorunlu olduğu, alınan 4 no.lu ihale komisyonu kararının da iptal edilerek ihalenin tekrar firmalarına verilmek suretiyle devamının sağlanması gerektiğine ilişkin ikinci iddiası yönünden.

4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin birinci fıkrasında idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmekte ise de Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin lafzından,

başvuru sahibinin iddialarından sadece şikayette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanunda böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların, şikayet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirketin şikâyet dilekçesinde yer vermediği hususların da incelenmesi gerekirken, söz konusu iddialarının şekil yönünden reddine karar verilmesine ilişkin Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, istekli sayısının 5, geçerli teklif sayısının 2 olduğu, geçerli tekliflerin davacı ve Tandem firmasına ait olduğu, TS EN 12368:2010 veya EN 12368:2006 Trafik Kontrol Donanımı-Sinyal Lambaları Standardı belgelerinin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak düzenlendiği,

dolayısıyla söz konusu belgelerin ihale aşamasında sunulması gereken yeterlik belgesi niteliğinde olduğu anlaşıldığından teklif dosyası kapsamında sunulması gereken bağımsız akredite kuruluştan alınan TS EN 12368:2010 veya EN 12368:2006 Trafik Kontrol Donanımı-Sinyal Lambaları Standardı belgelerini sunmayan sadece bu belgenin alınması aşamasının ön aşaması olan test raporunu sunan davacının içinde bulunduğu iş ortaklığı teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığından ihalenin de üzerine kalma ihtimali olmadığı için başvuru ehliyetinin olmadığı,

davacı tarafından Rekabet Kurulu kararını ileri süren Tandem firmasının değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik iddiasının şikayet başvurusunda ve idarenin cevabında yer almadığı, itirazen şikayet dilekçesinde dile getirilen şikayet dilekçesinde yer verilmeyen ve idarenin cevabında yer almayan hususların itirazen şikayet dilekçesinde yer verilemeyeceğinden başvurunun şekil yönünden reddinin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

Müdahil tarafından; haksız rekabet yaratmak için 2018 yılından önceki döneme ait soruşturmayı bahane edilerek kendilerinin karalandığı, Mahkemenin yanıltmaya çalışıldığı, 12/03/2020 tarihli 20-14/191-97 karar No.lu Rekabet Kurulu Kararı incelendiğinde, dava konusu ihaleyle bir ilgisi bulunmayan ve sözkonusu ihaleden önceki fiilleri içeren, dava konusu ihaleye ilişkin tespitin yer almadığı bir soruşturmayı söz konusu tespitlerin dava dışı ihalelere yönelik olduğu, dava konusu ihaleye yönelik bir tespite yer verilmediği, henüz kesinleşmemiş, yayınlanmamış/tebliğ edilmemiş Rekabet Kurulu soruşturmasının dava konusu ihale ile bağlantısının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Rekabet Kurulu kararının şikayet başvurusundan sonra öğrenildiğinden itirazen şikayet dilekçesinde yer verildiği, sonradan ortaya çıkan hususların her aşamada sunulabileceği, ayrıca istekli konumunda olduklarından menfaatlerinin olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da. "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının "itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı ve bu bölümün iptaline" ilişkin kısmının bozularak, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.