Danıştay 13. Daire E.2020/3240 K.2020/3419

Dava konusu istem: DİSKİ Genel Müdürlüğü'nce 13/03/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve ihale komisyonunca davacı şirketin uhdesinde bırakılan "Diyarbakır İli Kırsal Mahallelerde İçmesuyu Tesisi İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin ihale yetkilisi tarafından iptaline ilişkin 21/05/2020 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın Koronavirüs (Covid-19) önlemleri konusunda yayımladığı 19/03/2020 tarih ve 2020/7 sayılı Genelgesi doğrultusunda tesis edilen … tarih ve … sayılı DİSKİ Yönetim Kurulu kararında; salgın hastalığın oluşturduğu olağanüstü hâl durumunun ne kadar süreceği ve ne zaman sona ereceği kestirilemediğinden, tâli nitelikli yatırımların durdurulması ve bu süreçte su tüketiminin artması nedeniyle daha acil ihtiyaç olan temiz suyun temin edilmesi noktasında aksaklığa mahâl verilmemesi, diğer yandan vatandaşların sokağa çıkmaması,

iş yerlerinin önemli bir kısmının kapalı olması ve bunun tabii sonucu olarak kamu alacaklarının tahsilinin ertelenmesi ve su tahsilat işlemlerinin yavaşlaması ile kurumun içine düşeceği ekonomik durumun da göz önüne alınarak içme ve kullanma suyu dışında kalan yatırımların ertelenmesinin gözden geçirilmesinin zaruret arz etmesi nedeniyle, ilgili mevzuat ve bütçe imkânları göz önüne alınarak mevcut yatırımların tasfiyesi, iş eksilişi,

ihalenin iptali gibi hususlardaki yetkiyi de içerecek şekilde DİSKİ Genel Müdürlüğü'nün yaptığı ve yapacağı yatırımlarda hukuka uygun olarak önceliğin kesintisiz sağlıklı içme ve kullanma suyu tedarikine verilmesinin, acil ve stratejik olmayan ikincil proje ve yatırımların gerekirse iptali, tasfiyesi veya ertelenmesi gerektiği yönünde karar alındığı, bu mücbir sebep durumunun öncelikle dikkate alınmasının bütün harcama birimlerine tâlimat olarak ulaştırıldığı, bu kapsamda dava konusu ihalenin, öncelikli olarak belirlenen kesintisiz temiz ve sağlıklı içme suyu yatırımları dışında tâli bir yatırım olarak değerlendirildiği;

Davalı idarece dosyaya sunulan bütçe gelir gider dengesi ile bu kapsamdaki diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde, yaşanan salgın durumunun idarenin bütçe tahminlerini öngörülemeyecek şekilde olumsuz yönde etkilediği, tüm bu hususlar çerçevesinde ihale yetkilisince ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca iptaline karar verildiği, yaşanan bu salgın hastalık nedeniyle oluşan mücbir sebep durumuna karşı birtakım tedbirler alan idare açısından takdir yetkisi çerçevesinde ihalenin iptal edilmesi konusunda makûl sebeplerin oluştuğu, idarece kamu yararı ve kaynakların verimli kullanılması hususunun gözetildiği,

ayrıca idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı, idarenin yargı kararı ile söz konusu ihaleyi gerçekleştirme yönünde zorlanamayacağı da dikkate alındığında, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale yetkilisinin takdir yetkisini hukuka aykırı olarak kullandığı ve tüm gerekçelerinin gerçek dışı olduğunun kesin delil ve belgelerle kanıtlandığı, Mahkemenin bu delilleri tartışmak yerine soyut bilgiler üzerinden gerekçe ürettiği, 13/03/2020 tarihinde gerçekleştirilen bir ihaleye ait komisyon kararının 21/05/2020 tarihinde (70 gün sonra) verilmesinin normal olmadığı, idarenin bu sürede ihalenin iptal edilmesi için gereken gerekçeleri oluşturduğu, ayrıca DİSKİ Yönetim Kurulu kararından yaklaşık 40 gün sonra ihalenin iptaline karar verildiği, bu durumun idarenin iyiniyetli olmadığını gösterdiği,

benzer bir durumda denetim raporuna dayanılarak iptal edilen bir ihaleyle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'nun, ihalenin derhâl iptal edilmemiş olmasını hukuka aykırı bulduğu, bilirkişi incelemesi talebinin dikkate alınmadığı, idarenin genelde 2010’dan itibaren, özellikle de 2018 yılından itibaren büyük oranda bütçe açığı verdiği, bu açığın pandemi ile ilgili olmadığı, DİSKİ’nin hiçbir mâli yılda bütçe hedeflerini tutturamadığının bizzat DİSKİ tarafından her yıl yayınlanan raporlarla sabit olduğu, ihalede en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin belirlendiği ve ihalenin onaylanması için ihale yetkilisinin onayına sunulduğu,

dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi kapsamında bir ihale iptalinin söz konusu olduğu, bu durumda komisyon kararı hilâfına olduğu için gerekçesinin açıkça belirtilmesi gerektiği, takdir yetkisinin keyfî kullanıldığı, davalı idarenin bu süreçte içme suyu projelerini ve ihalelerini iptal etmek yerine kanalizasyon, hizmet binası yapımı, bakımı ve onarımı, atık su kanalları ve atık su arıtma tesisi gibi işleri öncelikle durdurması gerektiği, ancak bu nitelikte işlerin devam ettirildiği,

davalının istediği yüklenicilerin ihaleyi alamaması sebebiyle tamamen kamu yararına ve eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde hareket ettiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 19/03/2020 tarih ve 73304 sayılı Genelgesinde borçlar sebebiyle su kesintisine gidilmemesi ve kamu kurumlarının kira alacaklarının ertelenmesi gibi hususların düzenlendiği, aynı şekilde Cumhurbaşkanlığı'nın 2020/5 sayılı Genelgesinin de sözleşmesi yapılıp devam eden işlerle ilgili olduğu ve devam eden ihale süreçleriyle ilgili hiçbir düzenleme içermediği,

davalı idare tarafından dosyaya gönderilen DİSKİ Yatırım İzleme Daire Başkanlığı'nın 08/05/2020 tarih ve 4825 sayılı yazısında bahsedilen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin gerçekte 2020/5 numaralı Kararname olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idarece savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.