Danıştay 13. Daire E.2020/3265 K.2020/3576

Dava konusu istem: ... İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 04/02/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "2020 Yılı 91 Kalem Anestezi ve Yenidoğan Branşı Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 13/05/2020 tarih ve 2020/UM.II-889 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca Kurul tarafından özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşlerine başvurulabileceği, alınacak teknik görüşün uyuşmazlık konusu olayın özünü aydınlatacak nitelikte olması durumunda Kurulun değerlendirmeyi teknik görüş doğrultusunda yapacağı; bakılan uyuşmazlıkta, numunelerin ihale komisyonu üyesi bir doktor tarafından incelendiği, 58., 59. ve 60. kalemlere yönelik olarak sunulan numunelerin değerlendirilmesinde iğnenin direnç ile karşılaştığında eğilerek büküldüğü,

direnç ortadan kalktığında tekrar eski haline dönmediği şeklinde değerlendirmeler yapıldığı, 61. kaleme ilişkin olarak da benzer değerlendirmeler yapılarak davacı şirketin numunelerinin uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

şikâyet sürecinde ihale komisyonu üyesi uzman doktor tarafından inceleme yapılarak rapor hazırlandığı ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının anılan rapor ve değerlendirmelere dayalı olarak reddedildiği görülmekle birlikte, davalı idare tarafından değerlendirme yapılırken saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanması gerektiği;

Dava konusu kalemlere ilişkin olarak sunulan numunelerin değerlendirilmesinde sadece ilgili ihale komisyonu üyesi doktor tarafından yapılan tespitler dikkate alınarak idarenin takdir yetkisinden bahsedilmemesi gerektiği, örnek olarak söz konusu iğnelerin nasıl bir direnç ile hangi ortamda karşılaştığına ilişkin açık ve somut bir tespit olmadığı, ayrıca davacı şirketin iddiaları da göz önünde bulundurularak bu iddiaların usulünce karşılanmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak görüş alınabileceğinin hüküm altına alındığı,

ancak davalı idarece yapılan incelemede, ihaleye konu numunelerin uygunluğunun özel uzmanlık gerektiren teknik bir inceleme ile çözümlenmesi gerekirken bu yola başvurulmadığı, sadece ihale komisyonu üyesi doktor tarafından yapılan değerlendirmeler dayanak alınarak itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu sebeple anılan kanun maddesine aykırı işlem tesis edildiği anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarenin talebi hâlinde teklif edilen ürünlerin numunelerinin istenebileceği ve bunların Teknik Şartname'ye uygunluğunun numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği, somut olayda numunelerin ihale komisyonunun uzman üyelerince değerlendirildiği, şikâyet yoluna başvurulduktan sonra bir uzman doktor görevlendirilerek yeniden ürün değerlendirmesi yapıldığı ve buna yönelik rapor hazırlandığı, itirazen şikâyet başvurularında Kurul'un uzman görüşüne başvurmasının zorunlu olmadığı, uzmandan teknik görüş almanın yalnızca gerekli hâllerde başvurulması mümkün olan bir yol olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu kalemlere yönelik tekliflerinin Teknik Şartname'ye uygun olduğu, idarenin ürünün teknik şartnameye uygun olmadığına yönelik değerlendirmesinin gerçeği yansıtmadığı, teklif edilen ürünün ihale dokümanında öngörülen koşulları karşıladığı, birebir aynı şartları taşıyan başka pek çok ihalenin uhdelerinde kaldığı, idarenin teklif edilen ürünlerin değerlendirilmesine yönelik takdir yetkisinin sınırsız olmadığı,

bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği, ürünlerin ihale dokümanına uygunluğunun bağımsız ve tarafsız bir uzman tarafından incelenmesi gerektiği, ihale komisyonunda yer alan ve şikâyete konu işlemde imzası bulunan uzmanın raportör olarak görevlendirilerek şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın dayanağı olan ürün inceleme raporunu hazırlamış olmasının şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin objektif olarak işletilmediğine kanıt oluşturduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 04/02/2020 tarihinde açık ihale usulüyle "2020 Yılı 91 Kalem Anestezi ve Yenidoğan Branşı Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Davacının teklifi, ihalenin 58., 59., 60. ve 61. kısımlarına ilişkin numunelerin Teknik Şartname'de aranılan özellikleri karşılamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Davacı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihale komisyonunun uzman bir üyesi raportör olarak görevlendirilmiş, anılan uzman doktor tarafından hazırlanan rapora göre, 58., 59. ve 60. kısım spinal keskin uçlu iğne hakkında, "... iğnenin direnç ile karşılaştığında eğilerek büküldüğü, direnç ortadan kalktığında tekrar eski hâline dönmediği,

bu durumun işlem süresini uzatabileceği, hastaya ağrı verebileceği ve yeni bir iğne kullanarak maliyeti arttırabileceği ..." ve 61. kısım epidural katater hakkında ise, "... epidural kataterin 5 milimetrelik farklı renkteki soft ucu katateri çekerken epidural kanülün ucuna takılmakta, bu durum katateri çekmekte zorluk oluşturmakta ve kesip koparma riskine neden olmaktadır.

Ayrıca numune setinin üstündeki bilgilerde ve setin içinden çıkan prospektüste LOR enjektörün latekssiz olduğuna dair bilgiye rastlanılmamıştır. ..." şeklinde değerlendirmeler yapılmış ve davacı tarafından sunulan ürünlerin Teknik Şartname'ye uygun olmadığı sonucuna varılarak şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Bunun üzerine, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu dava konusu işlemle reddedilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin altıncı fıkrasında, "Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. (..)" kuralına yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43. maddesinde, “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir.

Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir. (3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır.

Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır. (4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir.

Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması hâlinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir.

Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi hâlinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir. (5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir.

İdare tarafından gerekli görülen hâllerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir. ..." kuralı yer almıştır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.5.6. Komisyonca gerek görülmesi halinde numune ve/veya katalog istenecektir."; "Diğer hususlar" başlıklı 47. maddesinde, "47.5. İsteklilerce teklif edilen numunelerin hastaya zarar verdiği veya kullanmanın uygun olmadığı tespit edildiğinde teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır.", "47.6. İhale Komisyonunca gerekli hallerde numune istenebilecek, istendiği takdirde 1 değerlendirme, 1 şahit numune teslim edilecektir.", "47.7. İsteklinin teklif ettiği ürün teknik şartname hükümlerini karşılamak zorundadır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname'ye uygunluğunu belirlemek amacıyla isteklilerden numune sunulmasının istenebileceği ve ihale komisyonunca teknik değerlendirmenin sunulan numuneler üzerinden yapılacağı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, 23/03/2020 tarihli İhale Komisyonu kararında, davacı tarafından sunulan 58., 59. ve 60. kısma ait numunelerin "Teknik Şartname'nin 3. maddesinde belirtilen 'Spinal kanül giriş sırasında eğilip bükülmeyecek derecede stabil bir yapıya sahip olmalıdır. Bu özelliği sayesinde hastaya ağrı vermeden ponksiyon yapabilme imkânı sunmalıdır.' ifadesine uygun bulunmadığının.

61. kısma ait numunenin ise, "İlgili kısma ait Teknik Şartname'nin 3. maddesinde belirtilen Epidural kanül, atraumatik tuohy bileyli olmalıdır." ifadesine uygun bulunmadığının belirtildiği; davacının şikâyet başvurusu üzerine bir uzman doktorun raportör olarak görevlendirildiği, anılan uzman tarafından hazırlanan rapora göre, 58., 59. ve 60. kısım spinal keskin uçlu iğne hakkında, "... iğnenin direnç ile karşılaştığında eğilerek büküldüğü, direnç ortadan kalktığında tekrar eski haline dönmediği,

bu durumun işlem süresini uzatabileceği, hastaya ağrı verebileceği ve yeni bir iğne kullanarak maliyeti arttırabileceği ..." ve 61. kısım epidural katater hakkında ise, "... epidural kataterin 5 milimetrelik farklı renkteki soft ucu katateri çekerken epidural kanülün ucuna takılmakta, bu durum katateri çekmekte zorluk oluşturmakta ve kesip koparma riskine neden olmaktadır.

Ayrıca numune setinin üstündeki bilgilerde ve setin içinden çıkan prospektüste LOR enjektörün latekssiz olduğuna dair bilgiye rastlanılmamıştır. ..." şeklinde değerlendirmeler yapılarak davacının teklif ettiği ürünlere ait numunelerin Teknik Şartname'ye uygun olmadığına yönelik rapor hazırlandığı, söz konusu rapora dayalı olarak davacının şikâyet başvurusunun reddedildiği, itirazen şikâyet başvurusunun ise ihale komisyonunun numune değerlendirmeleri ve idarenin şikâyet sürecindeki tespitleri ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurularak reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğuna ilişkin değerlendirme bu hususun ihale dokümanında düzenlenmiş olmasına bağlı olarak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında "numune değerlendirmesi" yoluyla ihale komisyonunu oluşturan uzman üyeler tarafından isteklilerce sunulan numuneler üzerinden gerçekleştirilebilecektir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin altıncı fıkrasına göre, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında teknik konularla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması zorunlu olmayıp, bu husus itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların karşılanmasına yönelik olarak ortaya çıkan ihtiyaca bağlıdır. Dolayısıyla teknik görüşe ihtiyaç bulunup bulunmadığı noktasında somut uyuşmazlığın niteliğine bağlı olarak Kurulun takdir yetkisine sahip olduğu açıktır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin 58, 59, 60 ve 61 sıra numaralı kısımlarına ilişkin olarak, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından önce, numunelerin ihale komisyonunun alanında uzman üyeleri tarafından incelendiği, şikâyet başvurusu üzerine bir uzman doktorun raportör olarak görevlendirilerek her bir kısım için yeniden inceleme yapıldığı, nihayetinde, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname'ye aykırılığının tespit edildiği, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararda da ilgili numunelerin teknik özelliklerinin şartnameye aykırı olduğunun somutlaştırıldığı buna karşın davacı tarafından bu tespitlerin aksini gösteren hiç bir delil sunulmadığı gibi olayın niteliğine uygun somut bir iddianın da ortaya konmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, ihaleyi yapan idarece numune değerlendirme işleminin hukuka uygun şekilde gerçekleştirildiği ve ilgili numunelerin Teknik Şartnameye uygun olmamasının sebeplerinin açıkça ortaya konulduğu dikkate alındığında, konuya ilişkin teknik inceleme yaptırılmasına gerek görülmeyerek tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.