Danıştay 13. Daire E.2020/3294 K.2021/3684

Dava konusu istem: İzmir Açık Ceza İnfaz Kurumu'nca 04/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "12 Kalem Donuk Gıda" ihalesi üzerinde kalan davacı tarafından, şirket ortaklarından M.D.'nin kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olduğundan bahisle ihale sözleşmesinin feshi ile ihalenin iptaline ve şirketlerinin yatırdığı 61.100,00-TL kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararının kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

ilgili mevzuat uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı doğrudan dava açılmasının mümkün olmadığı, bu işlemlere karşı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesinin mümkün olduğu, dava onusu kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin de ihale süreci içerisinde tesis edilen bir işlem olduğu;

bu durumda, davacı şirket tarafından, öncelikle ihaleyi yapan Kuruma şikâyet başvurusunda bulunulması, şikâyet başvurusunun reddi durumunda ise, itirazen şikâyet yolu ile Kamu ihale Kurumu'na başvurulup, Kamu İhale Kurulu'nca verilecek icraî ve nihaî karara karşı dava açma yoluna gidilmesi gerekirken, mevzuatın öngördüğü şekilde şikâyet yoluna başvurulmadan doğrudan davalı idare tarafından tesis edilen işleme karşı açılan işbu davada, idari merci tecavüzü bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1(e) maddesi uyarınca dava dilekçesinin Adalet Bakanlığı'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şikâyet yoluna ancak aday, istekli veya istekli olabileceklerin başvurabileceği ancak kendisinin yüklenici olduğu bu nedenle şikâyet yoluna başvurma ehliyetinin bulunmadığı, ihaleye konu sözleşmenin akdedilmesinden sonra şikâyet yoluna başvurulamayacağı, dava konusu işlemin Kamu İhale Kurumu’nun görev kapsamı dışında kaldığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılamayan işlemlere karşı doğrudan dava açılmasının hukuk devletinin gereği olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma sebeplerinin bulunmadığı belirtilerek temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinden sözleşmenin akdedilmesine kadar olan sürecin 4734 sayılı Kanunla, sözleşmenin akdedilmesinden sonraki sürecin ise 4735 sayılı Kanunla düzenlendiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 54 ve 55. maddeleriyle, ihale sürecindeki hukuka aykırı oldukları iddia olunan işlemlere karşı dava açılmadan önce şikâyet yoluna başvurulması zorunlu tutularak uyuşmazlığın sulh yoluyla çözülmesi amaçlanmıştır. (Bu konuda Bkz.: 20/11/2001 tarihli Kamu İhale Kanun'u Tasarı, madde gerekçeleri) Ancak 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesinde sözleşme akdedilmeden önce ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceği düzenlenmektedir.

Kanun koyucunun bu düzenlemedeki amacının sözleşme akdedildikten sonra sözleşmeden doğan borçların ifası aşamasındaki işlemlere karşı şikâyet başvurusu yapılmaksızın dava açılabilmesi olduğu düşünülmektedir. Kanun koyucunun anılan düzenlemeyle sözleşmenin akdedilmesi anına dayalı ayrımdan ziyade idari işlemin sebep unsurunun sözleşmeden doğan borçların ifasına veya ihale sürecine ilişkin olduğuna göre ayrım yaptığı kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar dava konusu işlem zaman bakımından sözleşme akdedildikten sonra tesis edilmiş olsa da idari işlemin sebep unsurunun ihaleye katılamayacak bir kişinin ihaleye katılması olduğu göz önüne alındığında ilk derece mahkemesince verilen dava dilekçesinin davalı idareye tevdi kararının hukuka uygun olduğu düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İzmir Açık Ceza İnfaz Kurumu tarafından … tarihinde … ihale kayıt numaralı "12 Kalem Donuk Gıda" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Gerçekleştirilen bu ihaleye 9 istekli teklif sunmuş ve ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak tespit edilen davacı şirketin uhdesinde kalmıştır. Davalı idarenin 18/12/2019 tarihli sözleşmeye davet yazısı üzerine davacı ile idare arasında 25/12/2019 tarihinde sözleşme akdedilmiştir.

Ancak Menemen Açık Ceza İnfaz Kurumu'nun … tarih ve … numaralı yazısından sonra davalı idarece, sözleşmenin tarafı olan davacı şirketin ortaklarından M.D'nin 20/12/2018 tarihinde kesinleşen Mahkeme kararıyla hapis cezası aldığı ve davacı şirket tarafından ortağının adli sicil kaydının sunulmadığı fark edilmesi üzerine ihale komisyonunun … tarih ve … sayılı kararıyla sözleşmenin feshine, anılan ihalenin iptaline ve davacı şirketin kesin teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.".

55. maddesinin 1. ve 5. fıkrasında, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca ihale sürecindeki işlemler nedeniyle menfaatleri etkilenen kişilerin dava açmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunması zorunlu idari başvuru yolu olarak düzenlenmiştir. Zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden dava açılması hâlinde ise idari merci tecavüzünün vukuu bulacağı ve bu nedenle ilk inceleme aşamasında dava dilekçesinin görevli idari merciine tevdine karar verileceği açıktır.

Bununla birlikte kanun koyucu 4734 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerde idarenin her işleminin zorunlu başvuru yolluna tâbi olmasını arzulamamış ve anılan Kanun'un 55. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ihale sonucu sözleşmenin akdedilmesinden sonra tesis edilen idari işlemlere karşı zorunlu idari başvuru yolunun tüketilmesini aramamıştır. Bu kuralın istisnası ise anılan maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen sürelere uyulmadan idarece sözleşmenin imzalanması hâlidir. Bu durumda sözleşme imzalanmış olsa da zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesi gerekir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket ile idare arasında 25/12/2019 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin kurulmasından sonra dava dışı idarenin 28/01/2020 tarihli yazısı üzerine 30/01/2020 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sözleşme imzalandıktan sonra davacı şirketin kesin teminatının irat kaydedilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle doğrudan dava açılabileceği, başka bir anlatımla bu işleme karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmayacağı anlaşıldığından, dava dilekçesinin Adalet Bakanlığı'na tevdii yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlere, dava dilekçesinin merciine tevdi yönündeki Mahkeme kararında usûl düzenlemelerine uygunluk bulunmamaktadır.