Danıştay 13. Daire E.2020/3404 K.2020/3864

. Enerji Üretim İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından, Türkiye Elektrik İletim A.Ş.

(TEİAŞ) Genel Müdürlüğü'nce 17/07/2020 tarihinde açık ihale usuluyle gerçekleştirilen "154-400 kV Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak davaı şirketçe yazılı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 12/08/2020 tarih ve 2020/UH.I-1353 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin 1. iddiaya ilişkin kısmının iptaline, diğer iddialara ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine ilişkin ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı şirket ve davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine,. Yapı Grup Elektrik İnşaat Taahhüt A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Yapı Grup Elektrik İnşaat Taahhüt A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2020/3404 Karar No:2020/3864

TEMYİZ EDENLER

1. (DAVALI) … Kurumu

VEKİLİ

Av. … - Aynı adreste

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Yapı Grup Elektrik İnşaat Taahhüt A.Ş. VEKİLİ : Av. … 3. (DAVACI) … Enerji Üretim İnşaat Taahüt Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğü'nce 17/07/2020 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dâir Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 12/08/2020 tarih ve 2020/UH.I-1353 sayılı kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların incelenmesi sonucunda;

Davacının 2.,3.,4.,5.,6.,7.,8. ve 9. iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; söz konusu iddialara şikâyet dilekçesinde yer verilmediği, şikâyet başvurusunda yer verilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden bahisle davalı idare tarafından söz konusu iddiaların şekil yönünden reddedildiği,

Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurularının başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden inceleneceği, şikâyet dilekçesinde bulunup bulunmadığı dikkate alınmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların incelenmesi gerektiği,

Kurul'un davacının itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının şikâyet aşamasında öne sürülmediğinden bahisle şekil yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmasa da ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik şikâyet başvurularının dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içerisinde yapılmaması halinde,

ihale dokümanına ilişkin olarak artık şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, davacı şirketin söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanını (sözleşme tasarısı, teknik ve idarî şartname) 03/07/2020 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği, davacı şirketin sözleşme tasarısı ve teknik şartname hükümlerine ilişkin itirazlarını bu tarihten itibaren 10 gün içinde yapması gerektiği, ancak davacı şirket tarafından bu itirazların şikâyet dilekçesine konu edilmediği,

söz konusu itirazların belirtilen süre geçtikten, ihale dökümanı kesinleştikten ve 17/07/2020 tarihinde ihale gerçekleştirildikten sonra 29/07/2020 tarihli itirazen şikayet dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından anılan iddiaların süre yönünden reddedilmesinin hukuka uygun olduğu,

Davacının 1. iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede;

Davacının 3 ayrı alt başlıkta ileri sürdüğü 1. iddiasında, yaklaşık maliyete konu edilmediği halde işçilerin kıdem ve ihbar tazminatları ile sendikal hak ve alacaklarının hukuka aykırı olarak alt işverene yükletildiği, davalı idarece söz konusu iddialar üzerine yapılan değerlendirmede, ihale dökümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen ihalelerde, kıdem tazminatının alt işverene yükletilmesinin ve son hakediş ödemesinin yapılabilmesi için personelden ibraname alma kıstası getirilmesi hukuka aykırı olmakla birlikte,

bu hususun davacı tarafından teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığından bahisle davacı şirketin anılan itirazlarının reddine karar verildiği, iddiaların davacı tarafından 3 alt başlık altında sıralandığı, ancak davalı idarece sadece sözleşme tasarısında alt işverene yüklenen kıdem tazminatı ile son hakediş ödemesinin yapılabilmesi için personelden ibraname alınması kıstasıyla ilgili değerlendirme yapıldığı, söz konusu değerlendirmelerin davacının hangi iddiasına karşılık olarak yapıldığının açıkça anlaşılmadığı, davacı şirketin 1. iddiasının (a) ve (b) alt iddiaları ile ilgili hiçbir değerlendirmeye yer verilmediği,

bu iddiaların reddedilmesinin hiçbir hukukî gerekçeye dayandırılmadığı ve davacı şirketin iddialarının tam olarak karşılanmadığı, davalı idare tarafından davacının itirazlarının, maddî ve hukukî gerekçeleri ortaya konulmak suretiyle her birinin ayrı ayrı değerlendirilerek karşılanması gerekirken, bu yapılmaksızın hukukî gerekçeden yoksun ve eksik olarak yapılan değerlendirme sonucu tesis edilen dava konusu işlemin, davacının 1. iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin, davacının 1. iddiasının reddine ilişkin kısmı hukuka aykırı bulunarak bu kısım yönünden iptaline; davacının 2.,3.,4.,5.,6.,7.,8. ve 9. iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmı hukuka uygun bulunarak bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkemece dava konusu işlemin sadece şekil yönünden incelendiği, dava konusu işlemde ihale dokümanında yer alan ve hukuka aykırılığı açıkça belirtilen hususlar olmasına rağmen Mahkemece davalı idarenin ret gerekçelerine yönelik hukukî bir değerlendirme yapılmadığı, sadece şeklî eksiklikten iptal edilen işlemin davalı idarece daha açık ve detaylıca fakat aynı içerikle tekrar reddedileceği, bu durumda uyuşmazlık konusu ihalenin hukuka aykırı doküman ile gerçekleştirileceği;

davalı idare tarafından, her ne kadar kıdem tazminatının alt yüklenicinin sorumluluğunda bırakılması ile son hakediş ödemesinin yapılabilmesi için personelden ibraname alınması kıstaslarının ihale dokümanında yer alması mevzuata aykırı olsa da sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi kanunî düzenlemelere uymak zorunda olduğu,

kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında gerekli olmadığı ve davacı tarafından kıdem tazminatı idarenin sorumluluğunda kabul edilerek teklif verilebileceği, son hakediş ödemesi için ihale dokümanında belirtilen ibraname kıstasının ise hâlihazırda yüklenicinin çalışanlarına karşı yerine getirmesi gereken kanunî yükümlülüklerine bağlandığı, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi hâlinde son hakediş ödemesinde herhangi bir sorun yaşanmayacağı; davalı yanında müdahil tarafından, ihaleyi yapan idarenin gerçekleşmesi kesin olmayan kıdem ve ihbar tazminatını yaklaşık maliyete dahil etmesinin mümkün olmadığı,

davacı tarafından itiraz edilen maddelerden olan sözleşme tasarısının 36.1.15. maddesinin iş sözleşmesinin idarenin onayını almaksızın feshedilmesine karşı konulmuş cezaî şart niteliğinde olduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin süresinin 36 ay olduğu, 1 yılı aşan belirli süreli iş sözleşmelerinin yargı yerleri tarafından belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edildiği, bu nedenle sözleşme tasarısında ihbar tazminatına yer verilmesinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının 1. iddiasının haricindeki iddialarının süre ve şekil yönünden reddinin hukuka uygun olduğu, 1. iddia yönünden ise davacının, Kurul tarafından şekil yönünden iptal edilen işlemin aynı sonuç ile yeniden tesis edileceği iddiasının kabul edilemeyeceği, Mahkemelerin idarelerin yerine geçerek idarelerin işlemlerini etkisiz hale getirecek şekilde karar alamayacağı gibi kendilerinin de ihalenin hangi istekli üzerinde bırakılacağı konusunda bir tasarrufta bulunamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı ve davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.