Danıştay 13. Daire E.2020/3502 K.2020/3971

Dava konusu istem: … Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü'nce …. tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "… Belediyesi Merkez Sahil Karayolu Tretuvar ve Atatürk Meydanı Aydınlatma Projesi Yapım İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

İdari Şartname'nin, ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlıklı 7. maddesine göre ihale konusu işe teklif verecek olan isteklilerin, ihtiyaç kalemlerindeki aydınlatma direkleri için, TEDAŞ Genel Müdürlüğü'nden onaylı Tip Proje Onayı belgesinin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış veya idarece aslı onaylanmış belgeyi teklif zarfında sunmaları gerektiği, Elektrik Teknik Şartnamesi’nin 6. maddesinde ise, yüklenici dosyasında verilen çizimlerin temsili olduğunun, şartnamesinde verilen standartlarda yapılan muadil aydınlatma direklerinin ve armatürlerin de idarece kabul edilebileceğinin düzenlendiği;

ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, üzerinde "Aslı görülmüştür" şerhinin ve altında şef unvanlı F.Y.İ. adlı yetkilinin imzasının/parafının bulunduğu H.

Mühendisliğe ait "ANT-SWAN 02" marka/model 8+6.5 metre dekoratif aydınlatma direğine yönelik düzenlenmiş TEDAŞ Genel Müdürlüğü Yatırımlar İzleme Daire Başkanlığı Tip Proje Onayı belgesinin sunulduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin İdari Şartname’nin 7.1. maddesinde yeterlik kriteri olarak teklif kapsamında sunulması istenen belgeyi idareye sunduğu, ihale dokümanında açıkça yeterlik kriteri olarak öngörülmeyen bir husus esas alınarak isteklilerin yeterlik değerlendirmesi yapılamayacağından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şikâyet başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiği, Mahkemece de gerekçesiz karar verildiği, tip proje onay belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, yetkili satıcılık belgesinin sunulması gerektiği, yetkili satıcılık belgesinin sunulmaması hâlinde tek başına TEDAŞ onaylı belgenin yeterlik kriterini sağlayamayacağı ve onaylı belgeye ilişkin Haköz firmasının muvafakatının alınmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Belediye Başkanlığı … İşleri Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulüyle "Giresun Belediyesi Merkez Sahil Karayolu Tretuvar ve Atatürk Meydanı Aydınlatma Projesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale başka bir istekli üzerinde bırakıldıktan sonra davacı tarafından, idareye 10/01/2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusu .... tarihinde idarece reddedilmiştir. Akabinde davacı tarafından … tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurul'un …tarih ve … sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle, 2577 sayılı Kanun'a eklenen "İvedi yargılama usulü"nün düzenlendiği 20/A maddesinde, "1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: (a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri ...

2. İvedi yargılama usulünde: ... (g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. ... (i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir.

Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 11. fıkrasında, "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; (a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, (b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine, (c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir. ..." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin tip onay belgesinin ekinde yetkili satıcılık belgesinin sunulmaması yönünden davanın reddine ilişkin kısmı yönünden;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Davacı şirketin şikâyet başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiğine ilişkin kısmına gelince;

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından 10/01/2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikâyet başvurusunun 17/01/2020 tarihinde reddedildiği, bunun üzerine davacı tarafından şikâyet başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiğinden bahisle ikinci iddia olarak Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından bu iddia yönünden de inceleme yapılarak karar verildiği, ancak davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen temyize konu Mahkeme kararında bu iddia yönünden hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.

Temyize konu Mahkeme kararında, her ne kadar davacının birinci iddiası yönünden inceleme yapılmış ise de davacının şikâyet başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiğine ilişkin iddiası incelenmediğinden İdare Mahkemesi kararında yer alan hükmün eksik olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usûlüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.

Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." hükmünde geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince davanın konusunun yanlış nitelendirilerek uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda,

ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece mahkemesi tarafından hüküm kurulmayan işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural öngörülmemiş ise de bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olanın, uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnai durumun ayrıca yasal metinlerde düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usûlüne tabi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmek zorunda olunması nedeniyle, ilk derece mahkemesince uyuşmazlıkla ilgili hüküm kurulmayan bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.

Bu itibarla, davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen temyize konu Mahkeme kararında bu kısım hakkında hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı anlaşıldığından, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.