Danıştay 13. Daire E.2020/3644 K.2021/122

...İnşaat ve Makina Sanayi Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. ...tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Antalya-Alanya Yolu (km:87+500-128+000) Arası Bsk Bakım ve Onarım İşi" ihalesine katılan davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 19/08/2020 tarih ve 2020/UY.II-1402 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolundaki ...İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karara karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ...Yol İnşaat A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ...Yol İnşaat A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 18/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2020/3644 Karar No:2021/122

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...İnşaat ve Makina Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … MÜDAHİL (DAVALI İDARE YANINDA) : ...Yol İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

...İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü'nce 02/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Antalya-Alanya Yolu (km:87+500-128+000) Arası Bsk Bakım ve Onarım İşi" ihalesine katılan davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 19/08/2020 tarih ve 2020/UY.II-1402 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede 54 adet ihale dokümanı indirildiği, 22 istekli tarafından teklif sunulduğu, başvuru sahibi tarafından 22/06/2020 tarihinde ihale dokümanının indirildiği, ancak ihaleye teklif verilmediği, aynı tarihte şartnamedeki muhtelif hükümlerin teklif oluşturmaya engel olduğu ileri sürülerek idareye şikâyet başvurusu yapıldığı, şikâyet başvurusunun reddedilmesinden sonra yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Dava konusu ihalede, davacı şirketin ihale dokümanına yönelik 4 ayrı iddiasının olduğu; davacının 1. ve 3. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketin "İhale dokümanında yer verilen sıcak karışım asfalt plentinin, asfalt kazıma makinesinin, konkasör kırma ve eleme tesisinin, mekanik plent tesisinin, asfalt finişerinin, asfalt distribitörünün kendi malı olması gerektiğine yönelik düzenlemelerin, sıcak karışım asfalt plentinin 240 ton/saat kapasiteli olarak istenmesinin ve öngörülen tüm kriterlerin, asfalt distribitörünün 400 hp beygir gücünde istenmesinin, konkasör kırma ve eleme tesisinin 350 ton/saat kapasiteli olarak istenmesinin, mekanik plent tesisinin 400/ton/saat kapasiteli olarak istenmesinin, asfalt finişerinin 200 ton/saat kapasiteli,

2 adet ve 12 metre genişliğinde istenilmesinin, asfalt kazıma makinesinin 400 hp gücünde 2 m freze genişliğinde istenilmesinin ihaleye katılımı daralttığı, rekabet, eşitlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu zira, söz konusu makine ve ekipmanın fiyatlarının yüksekliği nedeniyle kendi malı olarak ve öngörülen özelliklerde edinilmesinin ihalede teklif fiyatını yukarıya çekeceği, işin süresi dikkate alındığında bu süre için bu kapasitede makinelerin edinilmesinin yüklenicilere ilave külfet getireceği,

halihazırda piyasada olan daha düşük kapasiteli makine ve ekipmanların kiralanması suretiyle ihale konusu işin gerçekleştirilebileceği, anılan makine ve ekipmanların aynı yüklenici elinde bulunması ihtimalinin düşük olması nedeniyle ihaleye yalnızca ortak girişimlerin katılabileceği dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğuna," yönelik 2. iddiasının incelenmesinden.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, 9 tip olmak üzere toplamda 34 adet makine-ekipman/araç istendiği, söz konusu makine-ekipman/araçlardan 6 adedinin (1 adet Sıcak Karışım Asfalt Plenti, 1 adet Asfalt Kazıma Makinesi (Freze), 1 adet Konkasör Kırma ve Eleme Tesisi, 1 adet Mekanik Plent Tesisi, 1 adet Asfalt Finişeri, 1 adet Asfalt Distribitörü ) isteklinin kendi malı olması gerektiği yönünde düzenleme yapıldığının görüldüğü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinde yer alan hükümler ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9. maddesi gereğince, kullanılması öngörülen makine ve ekipmanın kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte, işin niteliği gereği kendi malı olması istenen makine ve ekipmana ilişkin yeterlik kriteri belirlenebileceği, ancak idarelerin aynı zamanda 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesi gereği ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması konusunda da sorumlu oldukları,

bu nedenle söz konusu yetkinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde kullanılmaması gerektiği, bu itibarla, ihale konusu iş dikkate alındığında, idarece ihale konusu işin yerine getirilmesinde kullanılacak ve isteklinin kendi malı olması istenen, Sıcak Karışım Asfalt Plenti, Asfalt Kazıma Makinesi, Konkasör Kırma ve Eleme Tesisi, Mekanik Plent Tesisi gibi araçlara sahip olmayan isteklilerin ihaleye katılmalarını önlediği,

ihale üzerinde kalan yüklenicilerin, bu ekipmanları sözleşme sürecinde temin edemediği durumlarda ihale mevzuatı gereğince ceza, fesih, yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi birtakım yaptırımlara maruz kalacağı, öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerden

kaynakların verimli kullanılması ilkesini de zedeleyeceği, dolayısıyla anılan maddede yer alan temel ilkeler çerçevesinde incelenen ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanamadığı anlaşıldığından, bu iddianın reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Davacı şirketin "İhalenin yaklaşık maliyetinin hatalı belirlendiği, idarece yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8, 9, 10 ve 11’inci maddelerine aykırı oluşturulduğu ve gerçek değerinden yüksek hesaplandığı, yaklaşık maliyet için 2020 yılı rayiç fiyatların kullanılmadığı, arazi ve zemin etüdü, nakliye, ocak ve depo sahalarına ilişkin mesafelerin hatalı olduğuna" yönelik 4. iddiasının incelenmesinden;

davalı idarece söz konusu iddianın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, ''Başvuruların şekil unsurları'' başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan, ''İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.'' hükmü uyarınca davacı şirket tarafından anılan iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olması nedeniyle itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği belirtilerek herhangi bir inceleme yapılmadan şekil yönünden reddedildiği,

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, anılan Kanun'da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, davalı idarenin başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği, bu durumda; davacı şirketin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine,

4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, 1. ve 3. iddialar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısma yönelik davanın reddine; 2. ve 4. iddialar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının 2. iddiasına ilişkin hususların uyuşmazlık konusu ihaleyi yapan idareye sorulduğu, idarece gönderilen cevabi yazıda yer verilen gerekçeler dikkate alındığında, ihale konusu işin toprak işleri, sanat yapıları ve üst yapı işleri olarak üç ana bölüm hâlinde yapılacağı ve isteklilerin kendi malı olması hususunda düzenleme yapılan makine, araç ve ekipmanların bahse konu üç kısımda kullanılacağı, işin yapılabilirliği ve hızı açısından ana iş makinalarının isteklilerin bünyesinde bulunması gerektiği, bahse konu araçlar için kendi malı olma şartı getirilmesinin ve ilgili araçlar için belirlenen kriterlerin ihale konusu işin ifası sırasında işin birtakım güçlüklerle karşılaşılmadan yürütülmesi amacını taşıdığı, ihale konusu işin yol yapım işi olması sebebiyle

trafikteki can ve mal güvenliğinin de belirlenen kriterlerde rol oynadığı, araçların kapasitelerinin de söz konusu şartlar dikkate alınarak ihale konusu iş programına uygun şekilde gerçekleştirilmesi amacına yönelik olarak belirlendiği, söz konusu araçların isteklinin kendi malı olarak istenilmesinin idareye tanınan takdir yetkisi dâhilinde bulunduğu, ayrıca ihale kapsamında 34 araçtan yalnızca 6 adedi için isteklinin kendi malı olması yönünde düzenleme yapıldığı ve ihalede 54 adet doküman indirildiği, 22 isteklinin ihaleye teklif verdiği, söz konusu düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı,

Mahkemenin davacının 2. iddiası yönünden verdiği iptal kararının bozulması gerektiği, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda da yer almayan iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, davacının 4. iddiasının şekil yönünden reddinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davacının 2. iddiası yönünden Mahkemenin verdiği iptal kararının, "İdari Şartname'de istenilen 34 adet makine-ekipman/araç ekipmanın 20 damperli kamyon, 5 titreşimli silindir, 2 lastik tekerlekli silindir ile bir adet asfalt finişeri haricindeki 6 adedinin (1 adet Sıcak Karışım Asfalt Plenti, 1 adet Asfalt Kazıma Makinesi (Freze), 1 adet Konkasör Kırma ve Eleme Tesisi, 1 adet Mekanik Plent Tesisi, 1 adet Asfalt Finişeri, 1 adet Asfalt Distribitörü ) isteklinin kendi malı olmasının istenildiği, bunların istenilen makine ve ekipmanların asıl nitelikli ve maliyetli kısmı olduğu" gerekçesi eklenerek Mahkeme kararının onanması, davacının 4. iddiası yönünden Mahkemenin verdiği iptal kararının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.