Danıştay 13. Daire E.2020/3679 K.2021/1004

Dava konusu istem: Bozdoğan Belediye Başkanlığı tarafından Aydın ili, Bozdoğan ilçesi, Madran Dağı eteklerinde yer alan 18 ve 19 numaralı kaynaklardan elde edilen kaynak suyunun satışı amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usûlüyle 21/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Aydın Valiliği Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Aydın ili, Bozdoğan ilçesi, Madran Dağı eteklerinde yer alan 18, 19, 20 ve 21 numaralı kaynak haklarının Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'na devredildiği, bu devre karşı açılan davanın ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddine karar verildiği, karara karşı yapılan istinaf isteminin. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusun ise Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 28/6/2018 tarih ve E:2018/2724, K:2018/3756 sayılı kararı ile incelenmeksizin reddine karar verildiği, sonrasında Aydın Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından söz konusu doğal mineralli su kaynaklarının davalı Bozdoğan Belediye Başkanlığı'na 5 yıl süre ile kiraya verildiği, davalı idarece 21/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye tek isteklinin katıldığı, teklif edilen tutar muhammen bedele göre uygun bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı;

davacı tarafından söz konusu kaynak sularının kullanım yetkisinin münhasıran kendilerine ait olduğu ileri sürülmekte ise de Aydın Valiliği Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Madran Dağı eteklerinde yer alan 18, 19, 20 ve 21 numaralı kaynak haklarının Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'na devredildiği ve bu devir işlemine karşı açılan davanın reddedilerek kesinleştiği, davacının bu iddiasının kesinleşmiş yargı kararı karşısında hukuken bir karşılığının olmadığı.

21/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak ise söz konusu kaynak sularının devir sonrası usûlüne uygun olarak davalı idareye kiralandığı, davalı idarece 18 ve 19 numaralı kaynaklardan elde edilen kaynak suyunun satışı amacıyla gerçekleştirilen ihalenin 2886 sayılı Kanun uyarınca usûlüne uygun olarak gerçekleştirildiği, ihaleye tek bir firma tarafından katılım sağlansa da ihaleye ilişkin dokümanlarda rekabeti ve katılımı engelleyen herhangi bir şartın bulunmadığı, kapalı zarfla teklif edilen tutarın muhammen bedele uygun olduğu, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlığa konu ihalenin doğal kaynak suyu satış ihalesi olduğu, kaynak sularının ticari amaçlı kiralanması ve satışına ilişkin olarak ... Belediye Başkanlığı'nın yetkisinin bulunmadığı, ihale işleminin yetki unsuru yönünden sakat olduğu, anılan kaynakların doğal mineralli su değil kaynak suyu olduğunun tartışmasız olduğu, mineralli su sertifikasının iptal edildiği, devir işleminin iptali istemiyle açılan dava reddedilerek kesinleşmiş ise de ortaya çıkan yeni belgeler sebebiyle yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Aydın Valiliği, Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla, Aydın ili, Bozdoğan ilçesi, Madran Dağı eteklerinde yer alan 18, 19, 20 ve 21 numaralı kaynak hakları, Aydın Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı kararıyla "Doğal Mineralli Su Üretim İzin Belgesi" verildiğinden bahisle 5686 sayılı Jeotermal ve Doğal Mineralli Sular Kanunu uyarınca Aydın Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'na devredilmiştir.

Söz konusu devir işleme karşı açılan davanın, …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddine karar verilmiş, bu karar kesinleşmiştir.

Bu arada işletme sahibinin başvurusu üzerine, Aydın Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü'nün ... tarihli işlemiyle, ... tarih ve... sayılı "Doğal Mineralli Su Üretim İzin Belgesi" iptal edilerek yerine ... tarih ve ...sayılı "Doğal Kaynak Suyu Üretim İzin Belgesi" tanzim edilmiştir.

Aydın Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı ile Bozdoğan Belediye Başkanlığı arasında imzalanan 28/07/2020 tarihli Kira Sözleşmesi ile söz konusu kaynaklar "Doğal Mineralli Su Kaynakları" olarak Bozdoğan Belediye Başkanlığı'na 5 yıl süreyle kiraya verilmiştir.

Bozdoğan Belediye Başkanlığı tarafından Aydın ili, Bozdoğan ilçesi, Madran Dağı eteklerinde yer alan 18 ve 19 numaralı kaynaklardan elde edilen kaynak suyunun satışı amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usûlüyle 21/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. fıkrasında, "Birinci, ikinci ve dördüncü fıkrada sayılan illerdeki il özel idarelerinin tüzel kişiliği kaldırılmıştır.".

Geçici 1. maddesinin 5. fıkrasında, "Bu Kanun ile tüzel kişilikleri kaldırılan il özel idarelerinin her türlü taşınır ve taşınmaz malları, hak, alacak ve borçları, komisyon kararıyla ilgisine göre bakanlıklara, bakanlıkların bağlı veya ilgili kuruluşları ile bunların taşra teşkilatına, valiliklere, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığına, büyükşehir belediyesine ve bağlı kuruluşuna veya ilçe belediyesine devredilmesine karar verilir.

Devir işlemi, yapılacak ilk mahalli idareler genel seçimi tarihinde uygulamaya konulur. Maliye Hazinesine devredilen taşınmazlar Kanun'un yayımlandığı tarih itibarıyla kullanmakta olan kurumlara tahsis edilmiş sayılır.

Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan Maliye Bakanlığı'nca, bu Kanun'un 1. maddesiyle tüzel kişilikleri kaldırılan il özel idarelerine, belediyelere ve köy tüzel kişiliklerine tahsis edilmiş olanlar; kuruluş kanunlarıyla kendilerine verilen kamusal nitelikteki görevleri yerine getirmeleri amacıyla ve komisyon kararıyla; ilgisine göre bakanlıklara, bakanlıkların bağlı veya ilgili kuruluşlarına, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıklarına, büyükşehir belediyelerine, büyükşehir belediyelerinin bağlı kuruluşlarına ve ilçe belediyelerine tahsis edilmiş sayılır." kuralı yer almaktadır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrasının (r) bendinde, "Su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını yapmak; kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak." büyükşehir belediyelerinin görevleri arasında sayılmıştır.

167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, "Yeraltı suyu: Yeraltındaki durgun veya hareket hâlinde olan bütün sulardır.". 4. maddesinde, "Kuyu açan kimse, bulunan suyun ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmaya yetkilidir.

Bu miktarı aşan sular ile sulama, kullanma ve işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı suları, Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak suları (mazbut vakıflara ait sular hariç), 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak il özel idarelerince kiraya verilir.

Tahsil edilen kira gelirinden; yer altı veya kaynak suyunun çıktığı yer, köy sınırları içinde ise o yerdeki köy tüzel kişiliğine %15, belediye sınırları içinde ise ilgili belediyeye % 25 oranında pay verilir." kuralına yer verilmiştir.

5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının 4. bendinde, "İdare: Büyükşehirlerde Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıklarını, büyükşehir belediyesi bulunmayan illerde ise il özel idarelerini ifade eder.".

7. bendinde, "Doğal mineralli su: Yerkabuğunun farklı derinliklerinde, uygun jeolojik şartlarda doğal olarak oluşan bir veya daha fazla kaynaktan yeryüzüne kendiliğinden çıkan ya da çıkartılan, mineral içeriği ve diğer bileşenleri ile tanımlanan; tedavi, şifa amaçlarıyla da kullanılan içmece suyu, şifalı su ve benzeri adlarla anılan soğuk ve sıcak doğal suları ifade eder.".

4. maddesinin 1. fıkrasında, "Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup bulundukları arzın mülkiyetine tâbi değildir. Kaynağa ilişkin faaliyetlerin yapılabilmesi için bu Kanuna göre Ruhsat alınması zorunludur.".

5. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Arama ruhsatı müracaatları, talep sahibi tarafından 1/25000 ölçekli pafta adı ve koordinatları belirtilerek beş bin hektarı geçmeyecek şekilde arama projesi ile birlikte idareye yapılır." kuralına yer verilmiştir.

10/11/2019 tarih ve 30974 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Su Tahsisleri Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde ise, kaynak suyu; jeolojik birimlerin içinde doğal olarak oluşan ve yeryüzüne kendiliğinden çıkan su olarak tanımlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, yerin altında durgun veya hareket halinde bulunan yeraltı sularının Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, kuyu açan kimsenin kendi ihtiyaçlarına yetecek kadar suyu kullanabileceği, bu miktarı aşan sular ile sulama ve içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularının il özel idarelerince 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak kiraya verileceği; yeryüzüne kendiliğinden çıkan suların ise kaynak suyu olarak tanımlandığı, kaynak sularının kural olarak arzın mülkiyetine tâbi olduğu,

başka bir anlatımla, kaynak sularının tasarruf hakkının suyun kendiliğinden yeryüzüne çıktığı yani kaynadığı taşınmazın malikine ait olduğu, ancak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının il özel idarelerince 2886 sayılı Kanun hükümlerine uyularak kiraya verileceği; jeotermal kaynaklar ile doğal mineralli suların ise yeryüzüne kendiliğinden çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, bu suların arzın mülkiyetine tâbi olmadığı, faaliyetlerin ruhsata tâbi olduğu,

ruhsat başvurularının ise büyükşehirlerde Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıklarına, büyükşehir belediyesi bulunmayan illerde il özel idarelerine yapılacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 167 sayılı Kanun'da Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının il özel idarelerince kiraya verileceği kurala bağlanmışken, 6360 sayılı Kanun'un yürürlüğü girdiği 30/03/2014 tarihinde büyükşehir belediyelerinin kurulduğu illerde il özel idarelerinin tüzel kişiliği kaldırıldığından, belirtilen tarihten sonra, büyükşehir belediyelerinin sınırları içinde kalan söz konusu kaynak sularını kiralama yetkisinin hangi kurum veya kuruluş tarafından kullanılacağı konusunda belirsizlik oluştuğu, 6360 sayılı Kanun'da ise bu konuya yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

5216 sayılı Kanun, 5686 sayılı Kanun ve 167 sayılı Kanun'un aktarılan kuralları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, büyükşehir belediyelerinin sınırları içinde yer alan jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli suların işletilmesi ve ruhsatlandırılmasına ilişkin görev ve yetkinin yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıklarında; büyükşehir belediyesi sınırları içinde kalmakla birlikte Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki kaynak sularının işletilmesine ilişkin görev ve yetkinin ise büyükşehir belediyelerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu olay incelendiğinde, Aydın ili, Bozdoğan ilçesi, Madran Dağı eteklerinde yer alan 18, 19, 20 ve 21 numaralı kaynak haklarının, Aydın Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı kararıyla "Doğal Mineralli Su Üretim İzin Belgesi" verilmesi sebebiyle, 5686 sayılı Kanun uyarınca Aydın Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'na devredildiği,

öte yandan, Aydın Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü'nün 17/05/2016 tarihli işlemiyle, ... tarih ve ... sayılı "Doğal Mineralli Su Üretim İzin Belgesi" iptal edilerek yerine ... tarih ve ... sayılı "Doğal Kaynak Suyu Üretim İzin Belgesi" tanzim edilmiş olmasına rağmen, Aydın Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı ile Bozdoğan Belediye Başkanlığı arasında imzalanan 28/07/2020 tarihli Kira Sözleşmesiyle söz konusu kaynakların "Doğal Mineralli Su Kaynakları" olarak Bozdoğan Belediye Başkanlığı'na 5 yıl süreyle kiraya verildiği,

anılan Kira Sözleşmesi'nin 8. maddesinde, kiraya verilen doğal mineralli su kaynaklarının amacı dışında kullanılamayacağının açıkça belirtildiği, buna karşın, Bozdoğan Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihalenin "Kaynak Suyu Satış İhalesi" olarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Aydın ili, Bozdoğan ilçesi, Madran Dağı eteklerinde yer alan 18 ve 19 numaralı kaynaklar "Doğal Mineralli Su Kaynakları" olarak tescillenmeleri sebebiyle Aydın Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'na devredilmiş olup davalı... Belediye Başkanlığı'na da "Doğal Mineralli Su Kaynakları" olarak kiralandığı dikkate alındığında, davalı belediye tarafından söz konusu kaynaklardan elde edilen suyun satışına ilişkin ihalenin "Kaynak Suyu Satış İhalesi" olarak gerçekleştirilmesinde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Aydın ili, Bozdoğan ilçesi, Madran Dağı eteklerinde yer alan 18 ve 19 numaralı kaynakları "Kaynak Suyu" olarak ihaleye çıkarma yetkisi bulunmayan davalı idarece, 21/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen "Kaynak Suyu Satış İhalesi"nde yetki unsuru yününden hukuka uygunluk, söz konusu ihalenin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Aydın Valiliği Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Aydın ili, Bozdoğan ilçesi, Madran Dağı eteklerinde yer alan 18, 19, 20 ve 21 numaralı kaynak haklarının Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'na devredildiği, bu devre karşı açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, karara karşı yapılan istinaf isteminin. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusun ise Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 28/6/2018 tarih ve E:2018/2724, K:2018/3756 sayılı kararı ile incelenmeksizin reddine karar verildiği, dolayısıyla söz konusu devir işleminin yargı incelemesinden geçerek kesinleştiği, sonrasında Aydın Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından söz konusu doğal mineralli su kaynaklarının davalı Bozdoğan Belediye Başkanlığı'na 5 yıl süreyle usûlüne uygun olarak kiraya verildiği,

davalı idarece 18 ve 19 numaralı kaynaklardan elde edilen kaynak suyunun satışı amacıyla 21/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin ise 2886 sayılı Kanun uyarınca usûlüne uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından, söz konusu ihalenin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Belirtilen gerekçelerle, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.